2014年政法干警《民法学》背记要点第三部分(2)

　　四、合同的履行

　　1、合同履行的规则

　　对于依法生效的合同而言，在其履行期限届满以后，债务人应当根据合同的具体内容和合同履行的基本原则实施履行行为。债务人在履行的过程中，应当遵守一些合同履行的基本规则。

　　履行主体

　　合同履行主体不仅包括债务人，也包括债权人。因为，合同全面适当地履行的实现，不仅主要依赖于债务人履行债务的行为，同时还要依赖于债权人受领履行的行为。因此，合同履行的主体是指债务人和债权人。除法律规定、当事人约定、性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行也可以由债务人的代理人进行，但是代理只有在履行行为是法律行为时方可适用。同样，在上述情况下，债权人的代理人也可以代为受领。此外，必须注意的是，在某些情况下，合同也可以由第三人代替履行，只要不违反法律的规定或者当事人的约定，或者符合合同的性质，第三人也是正确的履行主体。不过，由第三人代替履行时，该第三人并不取得合同当事人的地位，第三人仅仅只是居于债务人的履行辅助人的地位。

　　履行标的

　　合同的标的是合同债务人必须实施的特定行为，是合同的核心内容，是合同当事人订立合同的目的所在。合同标的不同，合同的类型也就不同。如果当事人不按照合同的标的履行合同，合同利益就无法实现。因此，必须严格按照合同的标的履行合同就成为了合同履行的一项基本规则。合同标的的质量和数量是衡量合同标的的基本指标，因此，按照合同标的履行合同，在标的的质量和数量上必须严格按照合同的约定进行履行。如果合同对标的的质量没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议，协议不成的，按照合同的条款和交易习惯来确定。如果仍然无法确定的，按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。在标的数量上，全面履行原则的基本要求便是全部履行，而不应当部分履行，但是在不损害债权人利益的前提下，也允许部分履行。

　　履行期限

　　合同履行期限是指债务人履行合同义务和债权人接受履行行为的时间。作为合同的主要条款，合同的履行期限一般应当在合同中予以约定，当事人应当在该履行期限内履行债务。如果当事人不在该履行期限内履行，则可能构成迟延履行而应当承担违约责任。履行期限不明确的，根据《合同法》第 61条的规定，双方当事人可以另行协议补充，如果协议补充不成的，应当根据合同的有关条款和交易习惯来确定。如果还无法确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。这也是合同履行原则中诚实信用原则的体现。不按履行期限履行，有两种情形:迟延履行和提前履行。在履行期限届满后履行合同为迟延履行，当事人应当承担迟延履行责任，此为违约责任的一种形态;在履行期限届满之前所为之履行为提前履行，提前履行不一定构成不适当履行。

　　履行地点

　　履行地点是债务人履行债务、债权人受领给付的地点，履行地点直接关系到履行的费用和时间。在国际经济交往中，履行地点往往是纠纷发生以后用来确定适用的法律的根据。如果合同中明确约定了履行地点的，债务人就应当在该地点向债权人履行债务，债权人应当在该履行地点接受债务人的履行行为。如果合同约定不明确的，依据《合同法》的规定，双方当事人可以协议补充，如果不能达成补充协议的，则按照合同有关条款或者交易习惯确定。如果履行地点仍然无法确定的，则根据标的的不同情况确定不同的履行地点。如果合同约定给付货币的，在接受货币一方所在地履行;如果交付不动产的，在不动产所在地履行;其他标的，在履行义务一方所在地履行。

　　履行方式

　　履行方式是合同双方当事人约定以何种形式来履行义务。合同的履行方式主要包括运输方式、交货方式、结算方式等。履行方式由法律或者合同约定或者是合同性质来确定，不同性质、内容的合同有不同的履行方式。根据合同履行的基本要求，在履行方式上，履行义务人必须首先按照合同约定的方式进行履行。如果约定不明确的，当事人可以协议补充;协议不成的，可以根据合同的有关条款和交易习惯来确定;如果仍然无法确定的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

　　履行费用

　　履行费用是指债务人履行合同所支出的费用。如果合同中约定了履行费用，则当事人应当按照合同的约定负担费用。如果合同没有约定履行费用或者约定不明确的，则按照合同的有关条款或者交易习惯确定;如果仍然无法确定的，则由履行义务一方负担。因债权人变更住所或者其他行为而导致履行费用增加时，增加的费用由债权人承担。

　　2、双务合同改造中的抗辨权

　　一、合同履行中的抗辩权概述

　　抗辩权者，妨碍相对人行使其权利之对抗权也。 双务合同履行中的抗辩权，是指以符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和后履行抗辩权。 双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。由于行使抗辩权只是在一定期限内中止履行合同，并不终止合同的履行效力，抗辩权事由消除后，债务人仍应履行其合同义务。因此，双方合同履行中的抗辩权在性质上为一时的抗辩权或者延缓的抗辩权。 双务合同履行中的抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。所谓双务合同的牵连性，是在双务合同中，一方的权利和另一方的义务之间相互依存、互为因果的关系。

　　双务合同履行中的抗辩权，对抗辩权人是一种保护手段，免除自己履行后得不到他方履行的风险;使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度，就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。 行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权和后履行抗辩权，是双务合同当事人行使自己的合法权利，具有法律依据，应受法律保护，而非违约行为，因而不得令权利人承担违约责任。

　　二、同时履行抗辩权

　　(一)同时履行抗辩权的涵义

　　同时履行抗辩权，又称为不履行抗辩权，是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。同时履行抗辩权是诚实信用原则在合同履行中的体现。与此同时，滥用同时履行抗辩权也是不合诚实信用原则的，所以，在当事人一方已为部分给付或全部给付时，对方当事人不得拒绝自己的给付。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。这就是同时履行抗辩权的法律依据。

　　需要指出，同时履行抗辩权与留置权颇为相似，它们都表现为暂时拒绝履行自己的义务，将自己的给付暂时保留，但两者存在很大的差别。 ①目的不同。留置权乃出于担保债权实现的目的，所担保者为金钱债权;同时履行抗辩权系以诚信原则为基础，虽然也具有一定担保功能，但主要为了维护当事人之间利益的平衡。②性质不同。留置权为担保物权，系属支配权，具有对世效力;同时履行抗辩权属广义形成权，仅具有对人效力。③根据不同。留置权以一方因合同关系占有一方动产，另一方不履行债务而发生，留置权人返还动产的义务与所担保的债权之间并无对价关系;同时履行抗辩权虽一般发生于双务合同中，但所拒绝履行的债务与对方的债务有对价关系。④内容不同。留置权所拒绝的给付为债务人所有动产，留置权人对该物在一定条件下有优先受偿权，因债务人其他担保的提出而消灭;同时履行抗辩权所拒绝的债务并不以此为限，且权利人无优先受偿权，除非以下三种情况，即当事人就合同履行达成协议，或者对方提出履行，或者已为履行，同时履行抗辩权不消灭。所以，不能将两者混淆。

　　(二)同时履行抗辩权的适用条件

　　根据《合同法》第66条的规定，同时履行抗辩权的适用条件包括：

　　1.必须是由同一双务合同所产生的债务，且互为对价的给付。

　　这一构成要件包括三层含义：①同时履行抗辩权仅存在于双务合同中。因为同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。②同时履行抗辩权系基于同一双务合同而生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，而是基于两个以上的合同产生，那么，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。③同时履行抗辩权行使的前提必须是当事人双方互负债务，即双方所负的债务具有对价或者牵连，否则不成立同时履行抗辩权。

　　2.必须是双方互负的债务均已届清偿期。

　　同时履行抗辩权制度，旨在使双方当事人所负的债务同时履行，所以，只有双方的债务同时届满到期时，才能行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务，另一方的义务履行在后，义务履行有先后之分，便不能适用同时履行抗辩权，而应适用于后履行抗辩权或先履行抗辩权。因此，是否为同时履行之债至关重要。

　　一般而言，当事人如果明确约定一方应先履行义务，只要该约定不违反法律的强制性规定，则排除同时履行抗辩权的适用。反之，如果当事人没有约定一方先履行，按照合同的性质也不能确定义务应先后履行的，则推定为同时履行。

　　3.必须是对方未履行债务或履行债务不符合合同约定。

　　互负义务的一方若向对方请求履行债务时，须自己已为履行或提出履行;若自己未履行或提出履行，而要求对方履行，对方即可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。这就是同时履行抗辩权的真正意义。 若一方已为部分履行，而请求对方为全部履行，对方也可行使同时履行抗辩权，但若已履行部分义务的一方请求对方为相应的部分履行，则对方不能行使同时履行抗辩权。若已为部分履行或全部履行的一方，其义务履行为适当履行，而请求对方为履行，对方仍可行使同时履行抗辩权。

　　4.必须是对方的对待义务可能履行。

　　合同法设置同时履行抗辩权的目的，在于促进双务合同的当事人同时履行其债务。但是，同时履行是以履行可能为前提的。如果对方的履行不可能时，无论是因可归责于或不可归责于对方的原因，同时履行的目的已无法实现时，则应适用其他的救济手段。

　　(三)同时履行抗辩制度的适用范围

　　同时履行抗辩制度主要适用于双务合同，如买卖合同、互易合同、租赁合同、加工承揽合同、委托合同、雇用合同、技术合同等。除正常情形下的同时履行抗辩权，下列情形亦有同时履行抗辩权之适用：

　　1.二人合伙情形。就互约出资而言，具有对待性，故通说认为合伙合同属于双务合同。但它是以营业事业为目的，与买卖合同等以交换给付为主要目的的双务合同毕竟不同，所以，在二人合伙场合，同时履行抗辩权可以适用，但在三人以上合伙的情况下，则不适用。

　　2.给付不能情形。一方的合同给付义务转变为损害赔偿义务，与对方的合同结付义务之间仍然发生同时履行抗辩权，相互可以行使同时履行抗辩权。

　　3.为第三人利益的合同情形。同时履行抗辩权在为第三人利益合同中有适用的余地。 在这种情形下，双方当事人约定了互负债务的合同，一方向对方履行债务，对方则向第三人履行债务，如果一方届期不履行债务，则另一方可以对第三人行使同时履行抗辩权，拒绝第三人的履行请求。

　　4.债权让与和债务承担情形。同时履行抗辩权在债权让与和债务承担的情形也有适用的余地。 在这种情形之所以可以适用同时履行抗辩权，是由债权让与和债务承担的效力决定的。债权让与和债务承担发生时，其相应债权之上的抗辩权亦一并发生转移。

　　(四)违约与同时履行抗辩权

　　以发生迟延履行等违约的情形，同时履行抗辩权是否适用以及如何适用，应依下列情形分别确定：

　　1.一方迟延履行与同时履行抗辩权。

　　在一方迟延履行而另一方已为履行的情形下，互负对待给付的情形已经消失，不再存在同时履行的可能，所以不可能再适用同时履行抗辩权，已为履行的一方可以向对方主张迟延履行的违约责任。

　　2.双方迟延履行与同时履行抗辩权。

　　在双方均陷入迟延履行的情形下，对待给付的状态依然存在，尽管存在相互追究违约责任的可能，但同时履行的抗辩应当继续存在，仍有适用价值。例如，合同约定3月1日为交货和付款的期限，无后顺序，但届时卖方未交货，买方也未付款，双方均陷入迟延，自3月2日始，如买方在仍未付款的情况下而请求卖方交货，卖方可以行使同时履行抗辩权，反之亦然。

　　3.受领迟延与同时履行抗辩权。

　　若债权人受领与迟延，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以，债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付的，债权人仍可主张同时履行抗辩权。在此场合，债权人主张同时履行抗辩权不影响债务人主张违约责任。

　　4.部分履行与同时履行抗辩权。

　　若依合同约定或依合同性质，债务人可以为部分履行时，债权人得依诚实信用原则而为受领，在受领部分给付的情况下，债权人就未给付部分可以主张同时履行抗辩权;若依合同约定或依合同性质债务人不能为部分给付时，债务人若为部分给付，债权人有权拒绝受领，并可主张同时履行抗辩权。

　　5.瑕疵履行与同时履行抗辩权。

　　债务人的履行若存在瑕疵，债权人可请求其消除瑕疵或采取其他补救措施，在债务人未消除瑕疵或未采取其他补救措施时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的义务，同时有权追究债务人的违约责任。

　　三、先履行抗辩权(不安抗辩权)

　　(一)先履行抗辩权的涵义

　　我国合同法中的先履行抗辩权，在理论上又称为不安抗辩权、中止履行权或拒绝权，是指先履行义务一方在有证据证明后履行义务一方的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行;后履行义务一方在对方中止履行后的合理期限内提供了适当担保的，先履行义务一方应恢复履行其债务;后履行义务一方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，先履行义务一方可以解除合同。

　　先履行抗辩权是大陆法系合同法上的一项特殊制度，但在新《合同法》颁布之前，我国合同立法并未对合同抗辩权作出任何规定。《合同法》吸取了大陆法系国家立法中的有益经验，适当吸收了英美法系预期违约制度的合理成分，确立了先履行抗辩权即不安抗辩权制度。

　　(二)先履行抗辩权的适用条件

　　根据《合同法》第68、69条的规定，先履行抗辩权的适用条件包括：

　　1.必须是互为对价的双务合同当事人各自债务的履行有先后履行顺序，且先履行一方尚未履行债务。

　　如同其他合同抗辩权一样，先履行抗辩权的基础乃是双务合同当事人的义务具有牵连性，在单务合同中不可能存在先履行抗辩权。虽属双务合同，但双方义务应当同时履行，则仅有同时履行抗辩权产生的可能，而不存在先履行抗辩权。另外，须先履行一方尚未履行债务。如果先履行一方已经履行了债务，即使后履行一方有不履行情势发生，先履行一方只能通过违约请求保护其权益，而不能主张先履行抗辩权。

　　2.后履行义务一方的履行能力明显降低，有不能为对待给付之虞。

　　此为不安抗辩权的实质要件。所谓后履行义务一方的履行能力明显降低而有不能为对待给付之虞，是指其现实地发生了导致其履约能力明显下降的事由，债务履行存在现实的极大风险。根据《合同法》第68条的规定，这些情形包括：①包括经营状况严重恶化;②转移财产、抽逃资金，以逃避债务;③丧事失商业信誉;④有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。如果后履行义务一方能够证明上述情形在合同成立时即已存在，先履行一方是明知的，则不发生不安抗辩权。

　　需要指出，有学者认为行使先履行抗辩权还必须具备一个要件，即后给付义务人未提供适当担保。因为根据《合同法》第69条规定，后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险，但若提供适当担保时，先给付义务人的债权不会受到损害，故不得行使不安抗辩权;只有在未提供适当担保，危及先给付义务人的债权实现时，才成立不安抗辩权。 笔者认为，先履行抗辩权不必以后给付义务人是否提供担保为限，只要符合上述两个条件，先履行一方即可行使先履行抗辩权，发生中止履行之效力。这是因为，后履行义务一方当事人提高担保只是使中止履行的效力结束，从而产生先履行一方继续履行的效力，如果没有提供适当担保，则先履行一方可直接解除合同。

　　(三)先履行抗辩权的行使

　　先履行抗辩权一旦具备行使条件，先履行一方即可依法行使该抗辩权，但根据《合同法》第69条的规定，主张先履行抗辩权的当事人负有两项义务：①通知义务。由于先履行抗辩权是依据合同约定本来应当先履行义务一方拒绝履行自己的给付义务，该权利的行使将极大地影响本应后履行义务一方的利益，使其合同目的暂时受阻，故为了平衡后履行义务一方的利益，法律规定先履行义务一方行使先履行抗辩权时，应当以明示的方式行使，不能以默示的方式行使，即及时通知后履行一方，并负有举证证明后履行一方履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险的义务。如果先履行义务一方未以明示的方式行使不安抗辩权，在其履行期限届至时拒绝履行自己的义务，事后以不安抗辩权为由主张免除自己的违约责任，不能得到支持。 ②对方提供适当担保时应当恢复履行。 对方提供适当担保后，即意味着先履行抗辩权的适用条件已经不再具备，因此，先履行一方应当恢复对合同义务的履行。

　　(四)先履行抗辩权的效力

　　先履行抗辩权具备其成立要件时，一旦先履行一方行使该权利，将会发生如下法律效力：①拒绝履行效力，即先履行义务一方在后履行义务一方未为对待给付或提供适当担保前，有权拒绝自己的履行;②恢复履行效力，即后履行义务一方恢复履行能力或者提供了适当担保时，先履行义务一方应当按照约定履行合同;③解除合同效力，即后履行义务一方在约定的或合理的期限内未恢复履行能力并且不提供适当担保的，先给付义务人有权解除合同。

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