2014年政法干警《民法学》背记要点第三部分(1)

　　(四)债的保全

　　第一节 债的担全制度概述

　　依照传统民法的“合同相对性原则”，合同效力仅及于合同关系的当事人，债权人只能请求债务人为一定的给付，但近现代各国民事立法及判例，对此已有所突破，债的效力扩及于第三人，债权具有了对外效力。债权保全制度就是债的对外效力的典型表现。债的保全制度，是法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人的债权实现受到危害，而设置的保全债务人的责任财产的法律制度。

　　债的关系成立后，债权人权利的实现主要是从债务人的财产中获得满足，即使不以财产交付为标的的债，也需要以债务人的财产作为债务履行的最后保证。根据债的效力，债务人的所有财产在债的关系成立后就成为履行债务的一般担保，即责任财产，当债务人不履行债务时，此责任财产将成为强制执行的标的。当然，依照我国《民事诉讼法》的规定，强制执行时，应当为被执行人及其所扶养的家属保留生活必需品以及生活必需费用，这也应意味着除维持债务人及其所抚养的家属的生活必需品外，债务人的一切财产均包括在责任财产之内。

　　债的保全制度包括债权人的代位权和撤销权两个方面的具体制度。债权人的代位权着眼于债务人的消极行为，当债务人有权利而不积极行使，以致影响债权人的权利实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人请求履行债务;而撤销权则是着眼于债务人的积极行为，当债务人实施减少财产的行为从而损害债权人债权实现时，法律允许债权人诉请法院撤销债务人的行为。代位权是为保持债务人的责任财产而设，撤销权是为恢复债务人的责任财产而设。债的保全制度集积极保障与消极保障于一身，对债权不能实现起着预防作用，成为现代各国债法中不可或缺的制度。

　　债权保全制度源于罗马法。在罗马法上有撤销之诉，此撤销之诉原本为破产而设，后来在非破产的情形也可以适用。在法国民法中，除撤销权外，又增设了债权人的代位权。西班牙、意大利、日本民法中也都规定了债权人的代位权和撤销权。在德国和瑞士，由于其强制执行法比较完备，认为没有设立债权人代位权的必要，仅规定了债权人的撤销权。在我国台湾，虽然有比较完备的《强制执行法》，但民法中仍然详细地规定了债权人的代位权和撤销权。我国《民法通则》中没有规定债权保全制度，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中规定了类似债权人代位权和撤销权的内容。我国《合同法》中第73、74、75条对合同之债中债权人的代位权和撤销权作了规定，填补了法律上的一大空白。

　　债权保全制度、债的担保制度和债法上的民事责任制度从不同的角度，共同维护着债权人的利益。债的担保制度有保证、抵押、质押、定金、留置等方式，其虽然不受或者较少受债务人财产状况的影响，对于债权人权利的实现有着重要的保障作用，但这些担保方式也存在弱点，如抵押权的设立须当事人特别订立书面合同，有的抵押关系还需办理登记，再如留置权的成立仅局限于特定的保管合同、承揽合同、运输合同中，并且还须符合法定条件，而保证除须书面保证合同外，仍会存在责任财产减少而损害债权实现的情形，等等。就债法中的责任制度而言，虽然责任制度的存在，会给债务人产生无形的压力，促使债务人积极而适当地履行债务，否则要以其全部财产承担债务违反的责任，但其更为现实的作用是在债务人不履行债务时，债权人可以要求债务人承担债务违反的法律责任，而此责任又往往是在发生了债务违反的情形后的补救措施，只能制裁债务人于债务违反之后，这也是责任制度的明显不足之处。因此，法律在担保制度和责任制度之外设立了债权保全制度，一方面为没有设立特别担保的债权人提供保障，另一方面也能够起到防患于未然的作用。可以说，债权保全制度与债的担保制度、债的责任制度相互配合，共同担负着保障债权人权利实现的任务。

　　第二节 代位权

　　一、代位权的概念

　　代位权，是指债权人以自己的名义行使债务人对于第三人的权利的权利。债的关系成立后，当债务人怠于行使其对第三人享有的权利，以致影响债权人债权的实现时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义依法代位行使债务人对第三人的权利。

　　处分自己的财产和权利是民事主体的一项权利，此权利的行使不受他人干涉，这是民法的一项基本原则。因此，债务人对第三人享有权利时，其是否行使、如何行使，应依债务人个人的意思，债权人不得非法干涉。但是，由于债务人的财产是债权人债权实现的责任财产，债务人的责任财产的变化会影响到债权人权利的实现，因而对债务人处分自己的财产的行为法律就应当加以合理的约束。 债权人代位权制度能够有效地平衡债权人与债务人的利益，兼顾债务人的意思自由、交易便捷与交易安全，已为现代各国民事立法所采纳。

　　我国民法通则中没有代位权的规定，但《合同法》第73条明确规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

　　二、代位权的构成要件

　　债务人不行使权利固然对债权人不利，但债权人动辄行使代位权也会损害债务人和第三人的利益，不能任凭债的效力无限制地对外扩张。况且债权人的代位权并非债的关系成立时即享有的权利，其成立与行使均须具备相应的条件。为平衡债权人利益和债务人的意思自治，就需要对债权人行使代位权规定严格的条件。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》中，第11条规定：“债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。

　　三、代位权的行使

　　(一)代位权的主体

　　债权人为代位权行使的主体，债务人的债权人为数人时，数个债权人可以共同行使代位权，也可以单独行使代位权;但一个债权人已向某第三人行使了代位权的，其他债权人不得再向该第三人就同一原因行使代位权。

　　(二)代位权的客体

　　代位权的客体，即债权人可以就哪些权利行使代位权。代位权的客体为非专属于债务人的财产权利，或为财产上利益而成立的权利。债权人可以行使的债务人的权利，以及不能行使的债务人的权利，已如前述。

　　(三)代位权的行使方法

　　债权人行使代位权时，应以自己的名义，并尽到善良管理人的注意，否则给债务人造成损失时应负责赔偿。债权人行使代位权须以诉讼的方式行使。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。两个或者两个以上的债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

　　四、代位权行使的效力

　　若债权人向次债务人提起的代位权诉讼在人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持”。

　　第三节 撤销权

　　一、撤销权的概念和性质

　　(一)撤销权的概念

　　撤销权，是指债权人对于债务人所为的有害于债权的行为，可以请求法院予以撤销的权利。当债务人与第三人实施的法律行为使其责任财产不当减少，害及债权人债权的实现时，债权人可以请求人民法院撤销债务人与第三人的法律行为，从而恢复债务人的责任财产，保障债权人的债权实现。

　　债权为相对权，原则上不具有涉及第三人的效力，债权人也不得随意干预债务人与他人之间的法律关系。但债的关系成立后，债务人的责任财产的变化会影响到债权人的债权能否得到清偿，如果债务人出于损害债权人的利益的目的处分自己的财产，则依民法的诚实信用原则和禁止权利滥用原则，债务人的行为不能不受到影响。同时对于善意的不知情的第三人，法律也应当适当给予保护。债权人的撤销权制度能够平衡债权人利益与债务人的意思自治以及第三人的利益，为现代各国民法所采纳。

　　我国《民法通则》中没有规定债权人的撤销权。关于破产外的撤销权，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第130、147、149条规定：“赠与人为了逃避应履行的法定义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效”，“财产所有人为了逃避应履行的婚姻家庭义务，将自己的财产赠与他人，如果利害关系人主张权利的，应当认定赠与无效”，“债务人为了逃避债务，将自己的财产所有权转移给他人，或者放弃自己应得的权利，债权人的权利受到影响的，债权人可以主张该财产转移或者权利放弃无效”。

　　我国合同法中对合同之债中债权人的撤销权作了规定。《合同法》第74、75条规定：“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭”。这一规定填补了我国民事立法上没有债权人撤销权这一空白，对于维护债权人的利益具有非常重要的意义。

　　(二)债权人撤销权与可撤销的民事行为中的撤销权的不同

　　债权人的撤销权与可撤销的民事行为中的撤销权，虽然均称撤销权，也均需人民法院对已经生效的民事行为予以撤销，但二者仍有下列不同：

　　1、撤销的对象不同。债权人的撤销权，是撤销债务人与第三人之间的法律行为;而可撤销民事行为中的撤销权，是撤销权人(通常是受有损失的一方)请求撤销自己与他人之间的民事行为。

　　2、撤销的目的不同。债权人撤销权的目的在于恢复债务人的责任财产，保全债权人在内的全体债权人的债权;而可撤销民事行为中的撤销权的目的在于消灭欺诈、胁迫、重大误解、显失公平等的民事行为的效力。

　　3、行使撤销权的原因不同。债权人行使撤销权，是因为债务人实施了有害于债权的行为;而可撤销民事行为的受损人行使撤销权则是因为一方当事人的意思表示不自由、重大误解或行为的后果显失公平。

　　4、撤销权的效力不同。债权人行使撤销权，不发生损害赔偿问题;而可撤销民事行为在被撤销之后受到损失的人有权要求对方进行损害赔偿。

　　5、行使的方法有所不同。债权人的撤销权，须以诉讼的方式为之;而可撤销的民事行为，撤销权人既可要求人民法院予以撤销，也可要求仲裁机构予以撤销。

　　二、撤销权的构成要件

　　与债权人的代位权相比，债权人撤销权的效力更为强大。代位权的行使，是债权人行使债务人对第三人的权利，对于债务人和第三人而言，均为本来应有事态的重申;而债权人行使撤销权，则是撤销债务人和第三人之间的法律行为，是对现有的法律关系的破坏，其影响极大。所以，法律对于撤销权的行使规定了更为严格的要件，以免破坏交易安全。撤销权的构成要件，有两个方面，即客观要件和主观要件。

　　(一)客观要件

　　撤销权成立的客观要件包括以下几个方面：

　　1、债权人对债务人存在着合法有效的债权

　　这是债权人对债务人行使撤销权的前提条件。这一要件又包括四个方面的内容：

　　首先，债权人对债务人须存在合法有效的债权。如果债权关系不存在或者有违法内容，或虽有债权但债权已无效或已经消灭，则债权人自然不能行使撤销权。

　　其次，该债权应具有财产内容。没有财产内容，或者与债务人的责任财产无关的债权，不能成为撤销权行使的标的。有财产内容的债权，并不仅限于金钱债权，凡是以财产权为标的的债权，均可成为撤销权的对象。不作为的债权或者以劳务为标的的债权，不能成为撤销权的对象。但是，因债务人不履行不作为的债务或不提供劳务而转化为损害赔偿之债时，则债权人可对此主张撤销权。

　　再次，该债权须为债务人为法律行为之前已经发生的债权。只有在债务人与第三人为法律行为之前已经成立的合法有效的债权，才可能因债务人与第三人的行为受到损害。

　　最后，债权人的债权不必届清偿期。

　　债权人的以下债权不能发生撤销权：一是有担保的债权。债权人的债权已有特别担保时，如设有抵押、质押等担保物权时，由于债权的实现已有保障，当债务人不履行债务时，债权人可以就抵押物、质押物折价受偿或者拍卖、变卖抵押物、质押物优先受偿。但如果债权人的债权没有得到完全的特别担保时，就没有特别担保的部分的债权，债权人仍有权行使撤销权。二是附停止条件的债权。附停止条件的债权虽然已经成立，但其并未生效，其效力处于停止状态，只有待条件成就时，债权才生效，如果条件终不成就则债权终不生效。因而对于附停止条件的债权，在债权未生效之前，债权人不享有撤销权。

　　2、债务人实施处分财产的行为

　　这是撤销权行使的对象，是债权人撤销权不可缺少的要件。债务人实施处分财产的行为有两类：一类是事实上的处分，如债务人对财产加工、毁损、消费等。另一类是法律上的处分，如债务人赠与财产、免除债务、让与财产权利等。能够成为撤销权的标的的通常是法律行为，并且该法律行为应该是有效的法律行为，债务人的事实行为以及无效的民事行为，均不能成为撤销权的标的，因为事实行为无从撤销，无效的民事行为则无须撤销。

　　作为撤销权标的的法律行为，可以是双方法律行为，如赠与、买卖，也可以是单方法律行为，如放弃债权、遗赠;可以是有偿的民事行为，也可以是无偿的民事行为;可以是债权行为，也可以是物权行为，如债务人在自己无资力的情况下，仍在其财产上为他人设立抵押权，这时债权人可以对此抵押权设定行为请求撤销。但作为债权人撤销权标的的行为并不仅局限于法律行为，债务人的行为虽非法律行为，但属于法律效果上的适法行为，债权人也可以申请撤销，如债务承认行为可以发生诉讼时效中断的法律效力。另外，诉讼上的行为如果兼具私法上的性质时，如和解、抵销等，债权人亦得撤销。

　　3、债务人的行为害及债权

　　害及债权，是指因债务人的行为，导致其清偿资力的减少，使债权不能得到满足。这是债权人行使撤销权的一个很重要的条件，如果债务人的财产虽然减少，但其所余财产仍然足以清偿全部债务，债权人仍无保全其债权的任何必要。

　　判断债务人的行为是否害及债权，可以从以下几个方面考察：

　　(1)债务人的行为是否导致其财产减少

　　债务人减少其财产的方式有两种：一是积极减少财产，例如债务人让与所有权、免除他人的债务等;另一是消极地增加债务，例如债务承担、为他人提供担保等。如果债务人的行为并未减少其财产，例如债务人以合理的对价进行买卖、租赁、借贷等，因其未减少财产，债权人不得行使撤销权。我国《合同法》将债务人减少财产的行为规定为免除债务、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产的行为。

　　(2)债务人的财产减少是否导致债务人无资力

　　债务人的财产减少通常会对债权人的债权产生影响，但此种不利影响须达到一定的程度时才会害及债权。如果债务人的财产减少并未达到债务人无资力的状态，则因其不会影响债权人的债权实现，因而债权人无行使撤销权的必要，否则属于对债务人正常民事行为的干涉。

　　(3)债务人的无资力与债务人的行为之间具有相当的因果关系

　　债务人的无资力是因为债务人的处分财产的行为引起的，二者之间须有相当的因果关系，即债务人的行为足以导致其无资力清偿债务，否则若债务人的无资力是由于其他原因引起，则不发生撤销权。此外，债务人的无资力状态还须持续到债权人行使撤销权时，如果在债务人为行为时导致其无资力，而在债权人行使 撤销权时债务人已经有了清偿能力，则债权人也不能行使撤销权。害及债权的事实在债务人为行为时已经存在是债权人的撤销权的成立要件，害及债权的事实在债权人行使撤销权时仍然存在是撤销权的生效要件。

　　(二)主观要件

　　撤销权成立的主观要件，是指债务人与他人为行为时所具有的恶意，即明知其行为有害于债权仍然为之。

　　1、债务人的恶意

　　即债务人对其行为可能引起或增加自己资力不足的状态以及有害于债权人的利益有所认识即可，并不要求债务人有诈害债权的意思。只要债务人存在“以明显不合理的低价转让财产”的行为，就足以表明其主观上具有恶意。

　　债务人的恶意，应以其为行为时为准。如果行为时并无恶意，行为之后具有恶意，则债权人不得申请撤销该行为;同样如果行为时具有恶意，行为后表示悔过，且行为仍有害于债权的，则债权人仍有权撤销该行为。如果债务人的行为由其代理人代为进行，则其恶意的有无应以代理人的主观心理状态来判断，但债务人有明确的害及债权的恶意，并且由代理人所为的行为害及债权的，即使代理人不知情，也应认为债务人具有恶意。

　　对于债务人的恶意的证明，应实行推定原则，即债务人超过其清偿资力而为法律行为时，可以认为其有恶意。因为债务人的财产是一切债权人债权的责任财产，债务人明知其财产不足以清偿全部债务而仍为处分行为，就可以推定其有恶意。

　　2、受益人的恶意

　　受益人是指与债务人为行为而受有利益的人，通常为债务人行为的相对人，但也不以此为限。在为第三人利益合同中，第三人为受益人;在无相对人的单独行为中，如抛弃先顺位抵押权时，其受益人为因行为而受有利益的人，即后顺位抵押权人。

　　受益人恶意，是指受益人于受益时知道债务人的行为将有害于债权。受益人对于可能危害债权人的事实没有认识的，债权人不得行使撤销权;受益人于受益时是否具有危害债权的恶意，在所不问。我国《合同法》规定，受益人对于“债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害”的事实知道的，债权人就可以请求撤销债务人与受益人之间的行为。这里的“知道”，是指受益人客观上已经知道，至于受益人于受益时是否具有故意损害债权的意图，或者是否与债务人恶意串通，对受益人的恶意并无影响。

　　受益人的恶意以受益人受益时主观上有恶意为准。受益人在受益时不知情，于受益后有恶意的，债权人不能行使撤销权。当受益人的受益时间与债务人和受益人为法律行为的时间不一致时，只要受益时为恶意，无论行为时是否为恶意，均应认定受益人具有恶意。

　　受益人的恶意，原则上应当由债权人举证证明，但债权人能够证明依当时的具体情形，债务人害及债权的事实应为受益人知道的，也可以推定为受益人有恶意。

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