2013注册会计师《经济法》基础讲义：第8章(4)

　　(三)抵押权的效力

　　1.抵押人的权利

　　(1)抵押物的占有权。抵押设定以后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。因此，原则上抵押权的效力不及于抵押物的孳息。但是，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

　　(2)抵押物的收益权。抵押权设定以后，由于抵押物仍然归抵押人占有，因此抵押人有权将抵押物出租。这里需要注意抵押权与出租之间的关系：第一，如果抵押权设定在先，出租在后，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。第二，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　(3)抵押物的处分权。抵押设定以后，抵押人并不丧失对抵押物的所有权，抵押人有权将抵押物转让给他人，但抵押人处分财产的权利受到一定的限制：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

　　(4)设定多项抵押的权利。抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权。

　　2.抵押权人的权利

　　(1)保全抵押物。如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押权人有权要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失。如果因抵押人的行为使抵押物价值减少，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

　　(2)放弃抵押权或者变更抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

　　(3)优先受偿权。在债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款不足清偿债权的，不足清偿的部分由债务人按普通债权清偿。

　　(四)抵押权的实现

　　担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当然，当事人另有约定的，按照约定。如果债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，清偿顺序如下：(1)实现抵押权的费用;(2)主债权的利息;(3)主债权。抵押物不足清偿的债权由债务人清偿。

　　1.多个抵押权并存时的清偿顺序。同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

　　(1)抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的，按照债权比例清偿。如果当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部门的原因导致抵押物进行了连续登记的，以第一次登记的时间为准确定抵押顺序。

　　(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿。

　　(3)抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

　　(4)顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。(【特别提示】顺序在后的抵押权不能产生对抗效果)

　　(5)顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

　　2.与其他物权并存时的清偿顺序。

　　(1)抵押权与质权并存。同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

　　(2)抵押权与留置权并存。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。

　　(3)抵押权与其他权利并存。如果同一财产有抵押权与《合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权并存时，《合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权优先于抵押权。(建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。)

　　(五)最高额抵押

　　最高额抵押指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿的情形。

　　最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

　　抵押权人的债权在下列情况下确定：(1)约定的债权确定期间届满;(2)没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(3)新的债权不可能发生;(4)抵押财产被查封、扣押;(5)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(6)法律规定债权确定的其他情形。

　　抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

　　(六)浮动抵押

　　经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

　　动产的浮动抵押只能由特定的主体设立，即企业、个体工商户、农业生产经营者。其抵押客体是动产，指现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、成品，不包括不动产。浮动抵押的设立以合同的生效为条件，不以登记为要件。但是不登记的，抵押权不能对抗善意第三人。在动产浮动抵押情况下，抵押财产在下列情形之一发生时确定：(1)债务履行期届满，债权未实现;(2)抵押人被宣告破产或者被撤销;(3)当事人约定的实现抵押权的情形;(4)严重影响债权实现的其他情形。在动产浮动抵押“结晶”之前，即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

　　【例题·多选题】甲公司向乙银行借款，同意以自己现有以及将有的全部生产设备、原材料、产品、半成品进行抵押。根据担保法律制度的规定，下列关于该抵押的表述中，正确的有(　)。

　　A.甲公司与乙银行协商一致时，抵押权设立

　　B.甲公司与乙银行协商一致，并达成书面协议时，抵押权设立

　　C.该抵押权非经登记不得对抗善意第三人

　　D.如第三人乙向甲公司支付了合理价款并取得抵押财产的，则抵押权不得对抗该第三人

　　『正确答案』BCD

　　『答案解析』本题考核担保法律制度。甲公司与乙银行协商一致，并达成书面协议时，抵押权才设立。所以选项A是错误的。

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