2013注册会计师《经济法》基础讲义：第8章(4)

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　　第四节　担保物权制度

　　一、担保物权的基本理论(记忆)

　　(一)担保物权概述

　　担保物权，是指在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人依法享有就担保财产优先受偿权利的他物权。

　　担保物权的特点是：

　　(1)担保物权以担保主债权的实现为目的。

　　(2)担保物权是价值权，权利人支配的是担保财产的交换价值。

　　(3)担保物权是从属于主债权的物权。

　　(4)担保物权的客体可以是债务人的财产或权利，也可以是第三人的财产或权利。

　　(二)担保物权的特性

　　1.从属性

　　担保物权的设立目的就是担保债权的实现，故担保物权具有从属性：

　　(1)发生上的从属性。原则上担保物权的设立，以主债权存在为前提(最高额抵押等属于例外情形)。主债权不存在，担保物权也不能设立。

　　(2)移转上的从属性。担保物权不能与主债权分离而转让。担保物权不能与主债权分离，单独作为权利质权的客体。

　　(3)消灭上的从属性。原则上，主债权消灭，担保物权也归于消灭。不过主债权部分消灭时，基于担保物权的不可分性特性，担保物权并不部分消灭。

　　2.不可分性

　　担保物的全部担保债权的各部分以及担保物的各部分担保债权的全部。即在所担保的债权未受全部清偿前，担保权人可就担保物的全部行使权利。债权部分消灭，债权人仍就未清偿部分的债权对担保物的全部行使权利。担保物部分灭失，残存部分仍担保债权全部。

　　3.物上代位性

　　在担保期间，如果担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

　　【例题·单选题】甲向乙借款，并以本人所有的一件古董花瓶设定质押担保，甲为此就该花瓶购买了一份财产意外损失险。在乙保管花瓶期间，花瓶毁于泥石流。如果甲没有按时还款，下列表述中，正确的是(　)

　　A.乙可以就保险金优先受偿

　　B.乙可以要求以保险金受偿，但是并不优先于甲的其他债权人

　　C.泥石流属于不可抗力事件，甲可以不偿还乙的借款

　　D.乙应当赔偿甲花瓶灭失的损失

　　『正确答案』A

　　『答案解析』本题考核担保物权。在担保期间，如果担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

　　二、抵押(运用)

　　(一)抵押的概念与特征

　　抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

　　(二)抵押权的设定

　　抵押权的取得，主要通过法律行为获得，但抵押权也可以基于法律行为以外的法律事实获得，如基于继承或者善意取得制度取得抵押权。抵押权的设定是由双方当事人签订抵押合同，抵押合同应当采用书面形式。在债务履行期届满前，抵押权人不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果双方当事人的抵押合同有这样的条款，该条款(流押条款)无效。流押条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。

　　1.抵押物

　　(1)建筑物和其他土地附着物。地上定着物包括尚未与土地分离的农作物，但当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。因为种植农作物的土地属于耕地，故属于不可以抵押的财产。

　　(2)建设用地使用权。第一，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权同时抵押。以建设用地使用权抵押的，该国有土地上的房屋同时抵押。第二，如果以建设用地使用权设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋的变价所得，抵押权人无权优先受偿。第三，乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权。(【特别提示】以其他方式取得的不能抵押)

　　(4)生产设备、原材料、半成品、产品。

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器。

　　(6)交通运输工具。

　　(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

　　下列财产不得抵押：

　　(1)土地所有权。

　　(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但是法律规定可以抵押的除外。

　　(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。

　　(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产。

　　(5)依法被查封、扣押、监管的财产。但是已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

　　(6)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如违法、违章的建筑物。

　　【例题·单选题】根据物权法律制度的规定，下列财产中，不可以作为抵押权客体的是(　)。

　　A.工厂的半成品

　　B.正在建造的船舶

　　C.以招标方式取得的荒地的土地承包经营权

　　D.土地所有权

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考核抵押权客体。土地使用权不可以作为抵押权客体。

　　2.抵押登记

　　(1)登记是抵押权的设立条件。如果以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物这四种财产设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。

　　登记是抵押权的设立条件的情形，应当注意几点：第一，以上述财产设定抵押，如果当事人未办理登记，虽然抵押权没有设立，但是抵押合同已经生效。第二，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。第三，以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要当事人在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，法院可以认定抵押有效。

　　(2)登记为对抗第三人的效力。当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，或者以动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。

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