2010年政法干警考试《民法学》合同法总则笔记(3)

　　41、可撤销的合同：是指已经生效但因当事人的意思表示没有表现其真实意志违反自愿原则而可由一方当事人衣求撤销的合同。

　　42、合同撤销的原因：1、一方以欺诈，胁迫的手段订立合同。2、乘人之危订立合同。3、因重大误解而订立合同。因显失公平而订立合同。

　　43、表见代理：是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后被代理人的名义进行民事行为。如果相对人有理由相信其有代理权，由该代理行为有效，被代理人应承担代理的法律后果，因此，表见代理就是事实上没有代理权但却发生代理法律后果的代理。《合同法》第49条所规定的行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，就是关于表见代理的规定，表见代理制度的设立是为了保护善意相对人的信赖利益和交易的安全。表见代理具有如下特征：1、无权代理人并没有获得被代理人的明确授权，表见代理属于广义上的无权代理。2、表见代理的客观上，外表上具有足以使人相信行为人具有代理权的理由。3、合同的相对人在主观上必须是善意的，无过失的，不知道或者不应当知道行为人实际上无代理权。4、表见代理产生有权代理的法律后果。一般而言，表见代理合同的产生与被代理人的过错有关。

　　44、合同履行原则：1、全面履行原则。全面履行原则的具体内容表现为：(1)按照合同约定的主体履行;(2)按照合同约定的标的履行;(3)按照合同约定的质量履行;(4)按照合同约定的价款或者报酬履行;(5)按照合同约定的履行地点履行;(6)按照合同约定的履行期限履行;(7)按照合同约定的履行方式履行。2、协作履行原则。协作履行原则是指当事人在合同的履行中不仅要适当，全面履行合同的约定，还要基于诚实信用原则，对对方当事人的履行债务行为给予协助，使之能够更好地，更方便地履行合，该原则是诚实信用基本原则在合同履行阶段的具体体现。合同法第60条第2款对其做了规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质，目的和交易习惯履行通知，协助，保密等义务。协作履行包括以下内容：(1)、及时通知义务。(2)、相互协助义务。(3)保密义务。经济合理履行原则：(1)选择最经济合理的履行方式。(2)合同履行期的选择体现经济合理原则。(3)当事人变更合同应当体现经济合理原则。(4)变更合同体现经济合理原则。(5)对违约进行补救体现经济合理原则。

　　45、同时履行抗辩权的发生，需要具备以下条件：1、须双方基于同一双务合同互负对价债务。确定是否形成同一双务合同互负债务的关系，应基于以下事实：(1)须由同一双务合同产生债务。(2)须双方当事人互负债务。(3)当事人双方互负债务之间具有对价性和牵连性。2、须行使抗辩权之当事人无先行给付义务。3、对方当事人未履行债务或者未按照约定正确履行债务。4、须对方的对待给付是可能履行的。

　　46、先履行抗菌素辩权的适用条件：1、双方当事人须由同一双务合同互负债务;2、须双方所负的债务有先后履行顺序;3、应当先履行的当事人未履行债务或履行债务不符合约定。

　　47、不按抗辩权：是双务合同中有先为给付义务的当事人，因他方财产显著减少或资力明显减弱，有难为对待给付的情形时，在他方未为对待给付或提供担保前，有拒绝自己给付的权利。不按抗辩权的适用条件：1、须是同一双务合同所产生的两项债务，并且相到为对价给付。2、互为对价给付的双务合同规定有先后履行顺序，且应先履行债务的一方的履行期届至。3、应后履行债务的一方当事人，在合同依法成立后，出现丧失或有可难丧失对待履行债务的能力。4、应后履行债务的当事人未能对待给付或为债务的履行提供适当的担保。

　　48、代位权：是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在债务人怠于行使其对第三人的到期债权并对债权人的债权实现构成妨害之时，债权人为促使自已的债权，可以以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。代位权的适用条件：1、债权人与债务人之间存在合法有效的合同关系。2、债务人的债权已到期。3、债务人怠于行使其到期债权。4、债务人已经既然如此于履行迟延。5、债权人有促使债权之必要。代位权的行使：1、代位权行使的方式为债权人以自己的名义行使债务人对第三人的权利。2、依据〈合同法〉第73条之规定，债权人行使代侠权必须经人民法院裁决。3、代位权行使的范围以债权人的债权为限。

　　49、撤销权：指债权人在债务人放弃对第三人的到期债权、实施无偿征分财产或以非正常低价处分财产的行为而妨害其债权实现时，依法享有的请求法院撤销债务人所实施的上述行为的权利。撤销权的成立要件：1、客观要件;(1)须有债务人的行为。(2)须债权人的债权已经有效成立并继续存在。(3)须债务人的行为危害债权。2、主观要件。债务人实施的行为可以分为有偿行为和无偿行为。(1)债务人之恶意。(2)受益人之恶意。撤销权的效力具体体现在以下几方面：1、对债务人的效力。债务人的行为被依法撤销后即归于消灭，视为自始无效。2、对于受益人的效力。第三人因该行为取得的财产，应返还给债务人;不能返还的，应折价赔偿;已向债务人支付了对价的，可同时请求债务人返还对价。3、对于债权人的效力。行使撤销权的债权人有权请求受益人向自己返还所受财产或利益，但无权就该财产或利益自己优先受偿。其有义务将收到的财产或利益返还给全力债务人，作为全体债权人的一般担何。

　　50、合同的变更：在一般情况下都是指依法成立的合同于其尚未履行或者尚未完全履行完毕之前，由当事人达成协议而对其内容进行修改和补充。合同变更的法律特征：1、合同变更是针对有效成立的合同而言的，对于尚未成立的合同或无效合同，谈不上合同变更问题。2、合同的变更，仅仅涉及内容的局部变更。3、合同变更以后，自然要产生新的债权债务内容，所艰注涉及到了新的债权债务的履行总是在一般情况下，合同的变更与合同的订立一样，是双方法律行为，必须双方当事人协商一致，并在原来合同的基础上达成了新的协议;但是在基于法律的真规定变更合同，或者在情势变更的情况下，无须征得对方当事人的同意，单方变更合同，亦能产生法律上的效力。

　　51、合同变更的法律效力：1、合同变更以后，被变更的部分即失去了法律上的效力，已普更的部分，在完成变更程序之后，即产生了新的债权债务。2、合同的变更原则上向将来发生效力，不存在朔及力的问题。已经履行的债务不因合同的变更而失去法律根据，未变更的权利义务继续有效。3、合同变更，以原合同关系的存在为前提，变更部分不超出原合同关系之外，原合同关系有对价关系的仍保有同时履行抗菌素辩;原合同债权所有的利益与丐疵仍继续存在，只是在增加债务人负担的情况下，非经保证人或物上担保人同意，保证不生效力;物的担何不及于扩张的债权价值额。4、合同变更不影响当事人要求赔偿损失的权利。

　　52、合同权利的让与：即合同权利的移转，也就是合同权利主体的变列，作为债的转移中的一处主要类型，它是指基于法律待业而发生的合同权利的移转，不包括由于法律的直接规定而发生的合同权利的移转。合同权利让与的构成要件：1、须当事人之间达成合意。2、出让人须有有效的合同权利存在。3、让与合同权利须个有可让与性。4、债权人须通知债务人。

　　53、不能转让的合同债权包括：1、依合同权利性质不得让与的债权。2、合同的当事人双方约定不得转让的合同权利。3、依照法律规定不得转让的合同权利，当然不能转让。

　　54、合同义务转让的必备要件：1、须有有效债务的存在。2、须所移转的债务具有可移转性。3、须有以合同义务的转让为内容的有效全同。

　　55、法定解除权的条件及方式：1、不可抗力。因不可抗菌素力引起的合同目的的落空并不是合同任何一方当事人的对失造成的，在此种情况下，合同的双方当事人都不享有解除权，依法解除合同。2、拒绝履行。它可以分为两种：一种为履行期限届满的履行拒绝，此时根据债权人的选择，债务人须负强制履行责任或损害赔偿责任。另一种为履行期限届满之前的履行拒绝，即同合同一方当事人在履行期届满以前明确表示或以自己的行为表明不履行债务，此时合同另一方当事人不必须坐等履行期限的届满，可以直接解除合同，以避免不必要的消费。3、履行迟延。因履行迟延解除合同，以合同有无期限利益而有所不同。在一般的履行迟延中，对于迟延履行的当事人应规定适当的期限催告其履行，而在此期限内仍不履行时，才可以解除合同，而在有期限利益的履行迟延中，依法人伯当事人的意思或合同的性质，履行迟延使合同不能达到目的，当事人若不在履行期限内履行合同的，对方当事人可以不经催告直接解除合同。4、不完全履行。当事人在履行期限届满前，实施补足或改正行为，使履行达到了合同要求的，应视为已完全履行合同，虽然经过补足或改正，但已超过履行期限的，应付履行迟延的责任，已超过履行期，且补正不可能的，应付不履行责任。5、法律规定的其他情形。

　　56、提存：是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明，或数人就同一债权主张权利，债权人一时无法确定，致使债务人难于履行，经公证机关证明，债务人可将标的物交有关部门保存，以消灭债权债务关系，这种方式即为提存。提存原因：(1)债权人无正当理由拒绝受领。(2)债权人下落不明。(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失了民事行为能力未确定监护人，或者其他债务人无法确定债权人的情形。(4)法律规定的其他情形。提存的效力：1、提存人与提存机关的关系。提存人与提存机关的关系可适用于一般保管合同的规定，2、提存人与债权人之间的关系。提存人为得为清偿之人，债权人为得为受领清偿人，两者之间属私法上的权利义务关系。3、提存机关与债权人之间的关系。(10债权人可随时请求提存机关提存物并承担相关费用。(2)提存机关应尽善良管理人的注意。妥善保管提存物。在保管期间，上于可归责于提存机关的原因导致物的灭失的，由提存机关负担;由于不可归责于提存机关的原因，则由债权人负责。(3)从提存之日起超过20年无人受领的物视为无主物，扣除必须提存费用后上缴国库。(4)对于不宜保存、提存受领人到期不受领或超过保管期的提存物提存机关有权拍卖，变卖，保存价款并扣除必要费用。

　　57、抵消的要件：1、双方当事人互负债务和互享债权。2、主动债权须已到清偿期。3、双方债的标的的种类相同。4、债务根据其性质和法律的规定可以抵消。

　　58、归责原则：是指在合同违约法律制度中采取的一种确认违约行为的原则。

　　59、我国〈合同法〉的归责原则：我国新的〈合同法〉?第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同法此条规定指出当事人承担违约责任的条件只是没有实际履行或者没有适当履行合同义务，就须承担违约责任，并无规定当事人在没有过错的情况下不用承担违约责任，由此可见，我国现行的合同法确定的归责原则是严格责任原则，我国的〈匐同法〉第107条规定的归责原则就是以严格责任原则为主，另外在一引起分合同中规完了过错责任原则，例如第180条规定供电人未按照法定和约定的供电质量标准安全供电，造成用电人损失，应当承担损害赔偿责任，第222条规定承租人因保管不善造成租赁物毁损、还须失的，应当承担损害赔偿责任等若干过错责任违约情况。

　　60、违约责任的构成：1、主体条件。违约责任的主体必须是有效合同的当事人，是有权独立主张自己利益和独立参加仲裁或诉讼活动的主体。2、违约行为。还价承担违约责任的一个基本前提是违反了合同规定的义务。违约行为是指合同的当事人没有按照合同约定的条件和时间履行合同。3、承担违约责任的主观条件。构成继续合同义务的违约责任并不需要主观上有过错。