2010年政法干警考试《民法学》专题讲义(18)

　　专题十八 担保一般

　　2，在借贷，买卖，货物运输，加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法设定担保

　　本法规定的担保方式有保证，抵押，质押，留置和定金

　　3，担保活动应当遵循平等，自愿，公平，诚实信用的原则

　　5，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，担保合同另有约定的，按照约定

　　担保合同被确认无效后，债务人，担保人，债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任

　　28，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任

　　债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任

　　93，本法所称保证合同，抵押合同，质押合同，定金合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函，传真等，也可以是主合同中的担保条款

　　知识点

　　1，从属性：成立，变更，效力，消灭，诉讼，范围，强度，移转

　　2,成立方式--主合同中订立担保条款/单独订立担保合同/担保性质的信函，传真/保证人在主合同中以保证人身份签字

　　所有的担保合同都是要式合同

　　3，无效

　　---国家机关，公益法人违法提供的

　　---以法律，法规禁止流通，不可转让的财产设定的

　　---违反公司法60条

　　---对外担保

　　4，无效担保合同的责任

　　主合同有效，担保合同无效

　　--债权人无过错，担保人，债务人对债权人承担连带责任

　　--债权人，担保人军有过错，担保人承担不能偿还部分的1/2

　　主合同无效导致担保合同无效

　　---担保人无过错的，担保人免责

　　---担保人有过错的，担保人承担不能偿还部分的1/3

　　5，反担保

　　反担保人为债务人： 低压，质押

　　反担保人为债权人：保证，抵押，质押

　　定金，留置不可为反担保方式

　　债权人与反担保人之间不存在任何合同关系，故债权人不得主张对反担保人的权利

　　6，物保与人保关系

　　---债务人提供的物保与第三人保证并存

　　先实现物保责任，后实现保证责任

　　债权人放弃物保的，保证人在其弃权范围内免责

　　债权人在主债务期满后怠于行使物保致使担保物损毁的，适用前项

　　担保物因不可抗力灭失且无代位物的，保证人承担全部担保责任

　　物饱合同被确认无效，被撤消，债权人有过错的，保证人在担保物价值内免责

　　--另一第三人提供的物保与第三人保证并存

　　物保，人保分别约定担保分额的，为按份之债

　　否则，负连带责任，无先后之分

　　若 担保物价值高于主债务一半的，推定为均额，若低于的，余额为保证人承担

　　7，物保与物保的关系

　　债权人放弃债务人物保时，其他物保人在弃权范围内免责

　　两个第三人提供的抵押并存于同一债权的，有约定的从约定，无约定的，推定为连带共同抵押

　　子法条

　　担保法解释

　　2，反担保人可以是债务人，也可以是债务人以外的其他人

　　反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证，抵押，或质押

　　3，国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

　　4董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

　　5法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

　　以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。

　　6有下列情形之一的，对外担保合同无效：

　　(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

　　(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;

　　(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

　　(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

　　(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　7，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

　　8， 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

　　9，担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

　　担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

　　22，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。

　　主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。

　　86，债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。

　　123，同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。

　　128，债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。

　　同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

　　129，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。

　　主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

　　公司法

　　60，董事，经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保

　　担保法

　　50，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

　　52，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭

　　75，下列权利可以质押：

　　(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

　　(二)依法可以转让的股份、股票;

　　(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权;

　　(四)依法可以质押的其他权利

　　88，留置权因下列原因消灭：

　　(一)债权消灭的;

　　(二)债务人另行提供担保并被债权人接受的。

　　海商法

　　18，抵押权人将被抵押船舶所担保的债权全部或者部分转让他人的，抵押权随之转移