第四章　国际服务贸易法

　　第一节　国际服务贸易法概说

　　一、《服务贸易总协定》(GATS)将服务贸易定义为：

　　(1)自一成员领土向任何其他成员领土提供服务;

　　(2)在一成员领土内向任何其他成员的服务消费者提供服务;

　　(3)一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务;

　　(4)一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的自然人存在提供服务。

　　二、服务贸易可以分为四种类型，即：

　　(1)跨境交付。指服务的提供者在一成员的领土内向另一成员领土内的消费者提供服务。

　　(2)境外消费。指服务的提供者在一成员的领土内向来自另一成员的消费者提供服务。

　　(3)商业存在。指一成员的服务提供者到另一成员境内设立商业机构或分支机构，为后者领土内的消费者提供服务。

　　这种类型的服务提供方式有两个特点：一是服务的提供者与消费者在同一成员的领土内;二是服务的提供者必须移动，到消费者所在国领土内采取了设立商业机构或专业机构的方式，具有长期性。商业存在是四种服务提供方式中最重要的方式。

　　(4)自然人流动。指一成员的服务提供者以自然人的身份到另一成员境内提供服务。

　　三、国际服务贸易与国际货物贸易相比，主要体现出如下几个方面的特征：

　　第一，国际服务贸易具有无形性和不可储存性;

　　第二，国际服务贸易具有涉及法律、政策的复杂性;

　　第三，贸易过程通常不涉及所有权的转让，仅与生产要素的跨国界移动有关;

　　第四，对服务贸易的管制主要不能通过海关监督和征收关税的方法进行，但却可以通过国内法规和众多其他行政机构进行。

　　第二节　GATS的法律体系和主要内容

　　一、GATS的法律体系

　　GATS的法律体系由GATS的正文、GATS的附件、各成员关于市场准入及国民待遇承诺表和部长会议决议及谅解四个部分所构成。

　　GATS的正文包括前言及6个部分共29个条款。

　　(一) GATS的正文

　　第一部分：协定的适用范围和服务贸易的定义;

　　第二部分：一般义务和纪律;

　　包括最惠国待遇、透明度及机密信息的披露、发展中国家的更多参与、经济一体化及劳动力市场一体化协定、国内法规、承认、垄断和专营服务提供者、商业惯例、紧急保障措施、支付和转移、保障国际收支的限制、政府采购、一般例外及安全例外、补贴等内容。这些内容构成协定的核心部分。

　　第三部分：具体承诺;

　　包括市场准入、国民待遇和附加承诺。

　　第四部分：逐步自由化;

　　包括具体承诺的谈判、具体承诺减让表和减让表的修改。

　　第五部分：机构条款;

　　主要规定了磋商、争端解决和执行、服务贸易理事会、技术合作、与其他国际组织的关系。

　　第六部分：最后条款。

　　规定了成员方可拒绝给予协定项下利益的若干情况，对协议中的关键词语下了定义，指出附件为协定的组成部分。

　　(二) GATS的附件

　　GATS的附件是协定的组成部分。包括：关于第2条豁免的附件、关于本协定项下提供服务的自然人流动的附件、关于空运服务的附件、关于金融服务的附件、关于金融服务的第二附件、关于海运服务谈判的附件、关于电信服务的附件和关于基础电信谈判的附件。

　　(三)成员方关于市场准入及国民待遇承诺

　　承诺表包括水平承诺和具体承诺。

　　二、GATS正文的主要内容

　　(一)最惠国待遇义务及其例外

　　GATS第2条规定：关于本协定涵盖的任何措施，每一成员给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，应立即和无条件的给予其他任何成员的同类服务和服务提供者。

　　例外：

　　第一， 申请义务豁免的例外。

　　义务豁免的申请应向服务贸易理事会提出并由其在90天内考虑后向部长会议提交一份报告，部长会议应以3/4的多数成员作出决定。

　　第二， 边境地区交换服务的例外。

　　一成员对邻国提供了优惠待遇可不必依最惠国待遇给予其他成员。

　　第三，经济一体化及劳动力市场一体化的例外。

　　成员方为了达到经济和劳动力市场一体化目标，可以签订双边或多边的自由化服务贸易协定和劳动力市场一体化协定，并作出某些特殊的安排，这些特殊的安排不受最惠国待遇义务的约束。

　　第四， 政府采购例外。

　　一成员以政府运作为目的而对政府机构提供的服务，只要这种服务不是为了商业性转售，或在用于商业性销售的服务提供中使用，该项采购服务则不受最惠国规定的影响。

　　(二)透明度义务及例外

　　GATS第3条对透明度义务作出了规定，明确要求各成员应尽如下义务：

　　第一，每一成员立即或至迟措施生效之时公布有关或影响协定的实施的所有普遍适用的措施;

　　第二，每一成员采用与服务贸易有关的新法律、法规、行政准则或对现有法律、法规、行政准则的任何变更，都应立即并至少每年一次通知服务贸易理事会;

　　第三，每一成员对任何其他成员就以上措施提出具体资料的要求应立即予以答复;

　　第四， 每一成员应在协定生效之日起2年内(发展中国家成员经同意可处长一些)设立一个或多个咨询点，以方便其他成员查询上述措施的执行及索取具体资料。

　　透明度义务的例外，即任何成员对那些一旦披露即会妨碍执法或违背公共利益、安全利益或损害特定公私企业或个人合法商业利益的机密信息，则可以不予披露。

　　(三)国内法规合理性义务

　　要求：首选，各成员在已作出具体承诺的部门中，应确保所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。其次，各成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政机构或程序，根据受影响的服务贸易提供者的请求，对影响服务贸易的行政决定进行迅速审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补偿。再次，任何成员实施的有关资格条件和程序、技术标准和许可要求不致构成不必要的服务贸易壁垒。最后，各成员的主管机关在对已作出具体承诺的某项服务进行批准时，应在合理的时间内，将有关申请的决定通知申请人。

　　(四)市场准入与国民待遇

　　1.市场准入

　　对于市场准入，每一成员对任何其他成员的服务和服务提供者给予的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。

　　一成员不得在其境内或某一地区维持或采取的六项措施，除非有关措施已在承诺表中列明。这些措施：(1)限制服务提供者的数量;(2)限制服务交易或资产的总值;(3)限制服务业务的总数或服务产出总量;(4)限制特定服务部门或服务提供者雇用自然人的总数量;(5)限制或要求服务提供者通过特定形式的法律实体或合营企业提供服务;(6)以限制外国股权的最高百分比或限制单个或总体外国投资总额的方式限制外国资本的参与。

　　2.国民待遇

　　国民待遇是指每一成员在其承诺表所列的部门或分部门中，依该承诺表列明的条件和资格，给予任何其他成员的服务或服务提供者的待遇，应不低于其给予本国同类服务或服务提供者的待遇。

　　GATS有关国民待遇的规定，具有三个特点：首先，它并不当然适用于所有服务部门，而仅适用于成员方在其承诺表中所列的部门，这显然是一项有限制的国民待遇规定。其次，GATS的国民待遇规定，允许一成员给予任何其他成员的服务或服务提供者以“超国民待遇”，即高于国民的待遇。

　　(五)逐步自由化

　　自由化进程的进行应适当尊重各成员的国家政策目标及其总体和各部门的发展水平，各个发展中国家成员应有适当的灵活性，允许其少开放一些部门或类型的交易，以符合其发展状况的方式逐步扩大其市场准入。

　　三、GATS附件及部长决议的主要内容

　　(一)关于自然人流动问题

　　(二)关于空运服务问题

　　(三)关于金融服务问题

　　(四)关于电信服务问题

　　(五)关于海运服务问题

　　第三节 乌拉圭回合后服务贸易谈判的进展

　　第四节　GATS规则与中国国际服务贸易法

　　一、中国国际服务贸易立法现状

　　(一)关于基本原则和待遇标准的规定

　　一是有条件开放市场原则。二是互惠对等原则。

　　(二)关于服务市场准入的规定

　　关于市场准入问题，主要由我国的外商投资企业法律、法规作出规定。

　　二、中国对外开放服务贸易的法律承诺

　　(一)承诺的部门和分部门

　　中国对于《国际服务贸易分类表》中所列的11个大类仅承诺了9类。

　　第8类健康与社会服务和第10类娱乐、文化与体育服务，我国尚未作出承诺。

　　(二)水平承诺

　　水平承诺是指承诺表中列明对外开放的所有部门在商业存在和自然人流动两个方面对外资开放的程度。