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　　第二节 合同的订立

　　合同订立的形式

　　《合同法》规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

　　(一)书面形式

　　书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

　　(二)口头形式

　　口头形式是指当事人双方就合同内容面对面或以通讯设备交谈达成协议。

　　(三)其他形式

　　除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式成立。法律没有列举具体的“其他形式”，但可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立。这种形式的合同可以称为默示合同，指当事人未用语言或文字明确表示意见，而是根据当事人的行为表明其已经接受或在特定的情形下推定成立的合同。

　　合同格式条款

　　(一)格式条款的概念

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。当事人采用格式条款订立合同时，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。实践中各类合同的示范文本，可以提示当事人在订立合同时更好地明确各自的权利义务。

　　(二)《合同法》对格式条款的使用限制

　　1.格式条款提供方的提示义务

　　提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。

　　【相关链接】对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

　　2.格式条款无效的情形

　　(1)提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效。

　　【相关链接】采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：(1)免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;(2)排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。

　　(2)格式条款具有合同无效的情形时无效。

　　(3)格式条款具有免责条款无效的情形时无效。

　　【解释】《合同法》第53条规定的免责条款无效的情形：(1)造成对方人身伤害免责;(2)因故意或重大过失造成对方财产损失免责。

　　3.格式条款的解释

　　(1)对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释;

　　(2)对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释;

　　(3)格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　【相关链接】采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释;对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。

　　合同订立的方式

　　根据《合同法》规定，当事人采取要约、承诺方式订立合同。

　　(一)要约

　　1.要约的界定

　　(1)要约应当同时符合下列规定：

　　①内容具体确定;

　　②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束;

　　③必须是特定人所为的意思表示;

　　④要约必须向相对人(可以是特定人，也可以是不特定人)发出。

　　(2)要约邀请

　　①寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书等，性质为要约邀请;

　　②商业广告的内容符合要约的规定，视为要约。

　　2.要约的生效时间--要约到达受要约人时生效。

　　【解释】要约到达受要约人，并不是指要约一定实际送达受要约人或者其代理人手中，要约只要是送达受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方(如信箱)即为送达。反之，即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容，要约也不生效。

　　3.要约的撤回与撤销

　　(1)撤回

　　撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

　　(2)撤销

　　撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人，但下列情形下的要约不得撤销：

　　①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的;

　　②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

　　4.要约的失效

　　(1)拒绝要约的通知到达要约人;

　　(2)要约人依法撤销要约;

　　(3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺;

　　(4)受要约人对要约的内容作出实质性变更(视为新要约)。

　　(二)承诺

　　1.承诺应当具备以下条件：

　　(1)承诺必须由受要约人作出。如由代理人作出承诺，则代理人须有合法的委托手续。要约和承诺是一种相对人的行为，只有受要约人享有承诺的资格，所以承诺必须由受要约人作出。(2)承诺必须向要约人作出。受要约人承诺的目的在于同要约人订立合同，所以承诺只有向要约人作出才有意义。(3)承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺是受要约人愿意按照要约的内容与要约人订立合同的意思表示，所以要取得成立合同的法律效果，承诺就必须在内容上与要约的内容一致。(4)承诺必须在有效期限内作出。要约在其存续期间内才有效力，其中包括一旦受要约人承诺便可成立合同的效力，所以承诺必须在此期间内作出。

　　2.承诺的方式

　　(1)承诺应当以通知的方式做出，通知的方式可以是口头的，也可以是书面的;

　　(2)根据交易习惯或当事人之间的约定，承诺也可以不以通知的方式，而以通过实施一定的行为或以其他方式做出;

　　(3)如果要约人在要约中规定承诺需用特定方式的，只要该种方式不为法律所禁止或不属于在客观上根本不可能，承诺人在做出承诺时就必须符合要约人规定的承诺方式。

　　3.承诺期限

　　(1)要约以信件作出的，承诺期限自信件载明的日期开始计算;信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

　　(2)要约以电话、传真作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

　　4.承诺的生效

　　承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间同上述要约到达时间的规定相同。

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