2012年注册会计师《经济法》基础讲义：第1章(3)

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　　第三节　代理制度

　　一、代理的基本理论

　　(一)代理的概念及特征

　　代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。

 

　　【提示】委托授权，为不要式行为，可以采取书面形式，也可以采取口头或其他方式。

　　代理人从事的行为主要包括三类：(1)民事法律行为;(2)民事诉讼的行为;(3)某些财政、行政行为，如代理专利申请、商标注册。

　　【相关考点】债权人可以委托代理人出席债权人会议，行使表决权。代理人出席债权人会议，应当向人民法院或者债权人会议主席提交债权人的授权委托书。

　　【相关考点】依照《票据法》之规定，票据当事人可以委托其代理人在票据上签章。

　　【考题·单选题】下列行为中，不构成代理的是(　)。(2009年试题·旧)

　　A.甲受公司委托，代为处理公司的民事诉讼纠纷

　　B.乙受公司委托，以该公司名义与他人签订买卖合同

　　C.丙受公司委托，代为申请专利

　　D.丁受公司委托，代表公司在宴会上致辞

　　『正确答案』D

　　『答案解析』本题考核点是代理的概念。根据规定，代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人实施法律行为，由此产生的法律后果直接由被代理人承担的一种法律制度。选项ABC均构成代理;选项D中，丁不是与第三人实施法律行为，所以不是代理。

　　代理的特征：

　　1.代理行为是民事法律行为

　　并非所有的民事法律行为都可以代理，某些具有人身性质的民事法律行为(如立遗嘱、结婚等)、双方当事人约定必须由本人亲自实施的民事法律行为不得代理。

　　2.代理人以被代理人的名义为民事法律行为

　　代理的法律效果由被代理人承受，故法律要求行为必须以被代理人名义实施。

　　3.代理人是在代理权限内独立向第三人为意思表示

　　4.代理人所为的民事法律行为的法律效果归属于被代理人

　　【考题·判断题】代书遗嘱是订立遗嘱的一种方式，因此立遗嘱可以代理。(　)(2007年)

　　『正确答案』×

　　『答案解析』本题考核点是代理的适用范围。根据规定，依照国家法律规定或行为性质必须由本人亲自进行的行为，不能代理。如遗嘱、婚姻登记、收养子女等。

　　【例题·多选题】某律师对于客户的下列代理请求，可以接受的有(　)。

　　A.客户甲请求律师代理签订收养子女的协议

　　B.客户乙请求律师代理起诉债务人

　　C.客户丙请求律师代理出售房屋

　　D.客户丁请求律师代理婚姻登记

　　『正确答案』BC

　　『答案解析』本题考核点是代理的适用范围。婚姻登记、收养子女等行为具有人身性质，不能够代理。

　　(二)代理与相关概念的区别

　　1.代理与委托

　　委托又称委任，指依双方当事人的约定，由一方为他方处理事务的法律行为。委托与代理有如下区别：

　　(1)行使权利的名义不同。代理是代理人在代理权限内以被代理人名义进行民事活动，其法律效果直接对被代理人发生效力;在委托中，受托人既可以以委托人名义活动，也可以以自己的名义活动。

　　(2)从事的事务不同。代理涉及的行为以意思表示为要素，故代理的一定是民事法律行为;委托不要求以“意思表示”为要素，因此委托从事的行为可以是纯粹的事务性行为，如整理资料，打扫卫生等。

　　(3)代理涉及三方当事人，即被代理人、代理人、第三人;委托则属于双方当事人之间的关系，即委托人、受托人。

　　2.代理与代表

　　法人组织一定有法定代表人，法定代表人从事的行为属于代表行为。

　　代理与代表有如下区别：

　　(1)代表人是法人的法人机关，代表人与法人是同一个民事主体;代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。

　　(2)代表人实施民事法律行为就是法人实施民事法律行为，因此不存在效力归属问题;代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。

　　3.代理与行纪

　　行纪指经纪人受他人委托以自己的名义从事商业活动的行为。行纪与代理的区别体现在：

　　(1)行纪是以行纪人自己的名义实施法律行为;代理是以被代理人的名义实施法律行为。

　　(2)行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系(如委托合同)转给委托人;代理的法律效果直接归属被代理人享有。

　　(3)行纪必为有偿法律行为;代理既可为有偿，亦可为无偿。

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