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2018法律职业资格考试答疑资料精选(第37期)

来源:考试吧 2018-08-20 10:02:47 要考试,上考试吧! 万题库
考试吧整理“2018法律职业资格考试答疑资料精选(第37期)”,更多法律职业资格考试精选资料,信息请访问考试吧法律职业资格考试网。

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  【问题1】驳回起诉和驳回诉讼请求的区别。

  【回复】驳回起诉是指人民法院认为原告不是合格的诉讼主体或者所提出的诉讼请求不属于人民法院受理审判的范围而作出的不予审判裁定。驳回诉讼请求是人民法院认为原告请求的内容没有事实依据或者没有法律依据而作出的对其请求不予支持的判决。两者的区别在于:

  (1)解决的问题不同。

  驳回起诉解决的是程序问题,法院不受理,不表明原告的请求不能得到支持,但需要通过其他途径解决。如我国法律规定,确认土地权属是政府的专有权利,法院无权对土地确权,假设原告起诉要求法院对土地的权属予以确认,法院就会以该请求不是法院的受案范围为由驳回原告的起诉。原告被驳回起诉后,权利并不丧失,他可以请求政府对争议的土地进行确权。

  而驳回诉讼请求解决的是实体问题,法院驳回原告的诉讼请求,说明原告的诉讼请求没有依据,就是没有证据证明原告所主张的权利的存在。如某甲起诉要求某乙归还欠款,但他把欠条丢失了,也提不出其他证据证明某乙欠他的钱,某乙也不承认欠某甲的钱,在此情况下,法院就会驳回某甲的诉讼请求,某甲要求某乙归还欠款的权利就从实体上不能得到法院的支持,通俗地说,就是法院认为某乙不欠某甲的钱。

  (2)解决问题的方式不同。

  人民法院驳回原告的起诉使用裁定书,驳回原告的诉讼请求使用判决书。

  (3)产生的法律后果不同。

  原告被人民法院驳回起诉后可以寻求其他途径维护自己的权利。被人民法院驳回诉讼请求后,由于人民法院的判决具有既判力,除非其搜集到了新的证据,他所争议的问题就不能再被审理了。

  驳回起诉还是驳回诉讼请求是一个理论性较强,在司法实践中争议较多的问题,最高人民法院的指导意见是,如果分不清就驳回诉讼请求。

  【问题2】代位继承和转继承的区别。

  【回复】代位继承和转继承的区别:

代位继承
转继承
发生的事实根据不同
是基于继承人先于被继承人死亡或与被继承人同时死亡的事实而发生
是基于继承人在继承开始之后,遗产处理之前死亡的事实而发生
适用的范围不同
只能适用于法定继承
既可以适用于法定继承,也可以适用于遗嘱继承
代位继承人与转继承人的范围不同
代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲
转继承人既可以是被继承人的晚辈直系血亲,也可以是被继承人的其他法定继承人,即包含被继承人的一切法定继承人
被代位继承人与被转继承人的范围不同
被代位继承人只限于被继承人的子女
被转继承人则不限于被继承人的子女,可以包括一切合法继承人
继承人的死亡时间不同
被代位人先于被继承人死亡
被转继承人后于被继承人死亡

  【问题3】遗嘱继承、法定继承和遗嘱的区分。

  【回复】一、遗嘱继承与法定继承

  遗嘱继承是法定继承的对称,是指由被继承人生前所立的遗嘱来指定继承人及其继承的遗产种类、数额的继承方式。立遗嘱的被继承人叫遗嘱人,接受遗嘱指定继承的人叫遗嘱继承人。

  遗嘱继承和法定继承的区别是:

  (1)遗嘱继承能改变法定继承关系。继承开始后,有遗嘱的,按照遗嘱继承或遗赠办理;没有遗嘱的,按法定继承方式继承。

  (2)遗嘱继承是立遗嘱人按照自己的意志用遗嘱方式指定其遗产的一部或全部由谁来继承,继承人依遗嘱的指定享有继承权,而且不受继承顺序的限制;而法定继承,继承人的范围、继承顺序由法律规定,继承人依照法律规定直接享有继承权,并按照法律规定的顺序继承遗产。

  (3)遗嘱继承人的应继承份额由被继承人遗嘱指定;而法定继承人的应继份额必须按照法律规定的遗产分配原则进行分割。

  (4)遗嘱继承人必定是享有法定继承权的人,但享有法定继承权的人不一定是遗嘱继承人。

  二、遗嘱继承与遗赠

  遗赠是指被继承人以遗嘱方式将其财产的全部或部分赠与特定的、法定继承人以外的公民或法人的一种处分自己财产的方式。

  遗嘱与遗赠的区别是:

  (1)接受遗产的对象不同。遗嘱的接受对象必须是法定继承人中的一人或者数人;而遗赠的对象是法定继承人以外的其他公民或者国家机关、企事业单位和社会团体。

  (2)遗嘱继承人是基于与被继承人的继承法律关系直接继承遗产;遗赠受领人是基于被继承人遗嘱的指定从遗产执行人处取得遗赠财产,而不直接参与继承。

  (3)遗嘱继承人在继承遗产时,既继承财产,也要承担债务;而受遗赠人只接受遗赠人的财产。

  【问题4】何为占有改定,请举例说明。

  【回复】占有改定是指在动产交易中,出让标的物时,出让人基于生产、生活的需要仍需继续占有动产,此时双方可以通过协议,使受让人取得动产之间接占有,以取代现实交付而取得所有权。

  甲将电视转让给乙,通常情形下,甲应将电视现实地交付给乙,由乙取得直接占有,但是因甲还需使用此电视机,便可与乙订立借用或者租用合同继续使用。履行借用合同后甲再从乙处取回电视机进而继续使用。电视机在甲-乙-甲之间的传递并无实际意义,因此为简化程序,只需订立契约,便可以发生物权变动,此时乙仅取得间接占有人的地位。

  【问题5】防卫挑拨、互相斗殴以及偶然防卫的区别。

  【回复】防卫挑拨。在刑法理论上,把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为,称为防卫挑拨。在防卫挑拨中,虽然存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件;但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的,其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图,客观上实施了犯罪行为,因而依法构成犯罪。

  互相斗殴。在刑法理论上,互相斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下,客观上所实施的连续互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下,由于行为人主观上没有防卫意图,其行为也不得视为正当防卫。例如,甲乙两家有仇。某晚,两拨人在歌厅发生斗殴,甲、乙恰巧在场并各属一方。打斗中乙持刀砍伤甲小臂,甲用木棒击中乙头部,致乙死亡。

  偶然防卫,是指故意或者过失侵害他人法益的行为,符合了正当防卫的构成要件,客观上起到了人身防卫的效果。例如,甲正准备枪杀乙时,丙在后面对甲先开了一枪,将其打死。而丙在开枪时并不知道甲正准备杀乙,纯粹是出于报复泄愤的目的杀甲,结果却起到了保护乙的生命的作用。

 

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