近年来，因为面对巨大的建筑市场及利润，高资质建筑企业期望获得更多的市场份额和利益，而无资质、低资质的建筑企业和个人也希望参与市场分配，利益驱动导致工程非法转包、违法分包、挂靠等现象非常普遍。目前大量建筑施工企业，包括一些特级、一级资质的重点企业，也因为相关案件，陷入诉讼泥潭，疲于应诉。

　　针对建筑施工企业项目经理在施工过程中，对外从事买卖、租赁、借贷等行为而引发的商事纠纷案件应如何处置，应由建筑企业还是实际施工人承担责任，一直没有法律上的明确规定，各地法院裁判尺度不一，由此而造成诉讼对抗激烈，法院面临艰难的选择。

　　[案例]

　　天津市某大型国有企业经济适用房一期工程由河北某建筑公司(简称河北公司)承建，同时二期工程由山西某建筑公司(简称山西公司)承建，两公司又分别将其承包的部分工程分包给了四川人张某某施工。一、二期工地仅有一路之隔。

　　2009年3月3日，张某某以河北公司张某某队的名义作为需方与某砖厂签订《买卖机砖合同》，合同约定，供方按需方的通知运送机砖至天津市某某单位经济适用房工地，凭供需方签字的送货回单或对账单记载结算，主体封顶后收到最后一车砖30日内付清全部砖款。书面合同上没有需方的任何印章，只有张某某在需方代理人处签名。

　　同年5月6日，张某某作为乙方，砖厂作为甲方又签订《补充协议》，协议仅对砖的价格作了调整。张某某在乙方处签名。5月14日、7月13日，张某某在两张打印好的《对账单》上签名并注明“数量核对属实”字样。对账单的全部内容是“河北某某公司张某某队与某砖厂对账单”“2009年×月×日～2009年×月×日某经济适用房工地用砖。单据×张，砖数×块。2009年×月×日”。另经法院向张某某现场管理人员查询，张某某总计收到砖厂机砖3779100块，其中用于河北公司工地1868300块，合款476416.5元，已给付10万元，尚欠376416.5元;用于山西公司工地1910800块，合款487254元，未曾偿付。后砖厂起诉河北、山西两建筑公司及张某某，请求两公司分别给付各自工地所用砖款，张某某负连带责任。

　　[分歧]

　　针对这种情况，即在工程违法分包、转包或允许挂靠后，因工程施工所欠的材料款应由谁来承担偿付责任，如何偿付，因为在法律上一直没有明确的规定，在实务界存在较大争议，主要观点有三种：

　　一是由工程的违法分包人、非法转包人或者被挂靠人，即本案中的两家建筑公司承担付款责任。理由是张某某的行为对两家建筑公司构成表见代理，权利人的材料即砖厂的砖是为两家建筑公司承包的工程提供的，承包人取得工程承包权后有无转包或分包，属承包人内部经营的问题，与权利人无关。

　　二是由实际施工人即本案中的张某某独自承担付款责任。理由是工程的实际施工人不仅取得了工程的实际承包资格，而且工程承包经营的盈亏结果也是由实际施工人负最终的责任的，而且与砖厂发生直接买卖合同关系的也是实际施工人张某某，依据合同相对性原则，权利人也只能向工程的实际施工人张某某追索款项。

　　三是由工程的实际施工人承担直接的付款责任，由工程的违法分包人、非法转包人承担连带责任。理由是我国法律明令禁止建设工程挂靠施工、违法分包或者非法转包，因工程施工而产生的债务，违法的建筑公司不承担责任有悖常理，不由他们独自承担责任，也应承担连带付款责任。

　　[评析]

　　公平竞争、平等保护、优胜劣汰是市场经济的基本法则。在社会主义市场经济条件下，各个市场主体都应该在统一的市场上运作并发生相互关系，他们都处于平等的地位，享有相同的权利，遵守相同的规则，承担相同的责任。针对前述案件，笔者比较赞同第二种观点，即由实际施工人张某某独自承担付款责任。因为处理买卖合同纠纷，关键是看买受人是谁，依据代理规则和合同相对性原则确定责任主体。对于违法行为人的行政责任，应与民事责任区别对待。

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