建设工程担保制度

　　1、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。

　　2、保证：是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

　　(1)保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证合同的内容：被担保的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。

　　(2)保证方式：一般保证和连带保证

　　a、一般保证：指债权人和保证人约定，首先由债务人清偿债务，当债务人不能清偿债务时，才由保证人代为消偿 债务的保证方式。

　　b、连带责任保证：连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。

　　c、当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　(3)不能做保证人的组织

　　a、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 b、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 c、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提

　　供保证。

　　(4)保证责任

　　a、保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，从其约定。 没有约定或约定不明的，保证人应当对全部债务承担责任。

　　b、保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证期间， 债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

　　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

　　c、未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(5)建设工程施工常用的保证种类：投标保证金、履约保证金、工程款支付担保。

　　3、抵押权：抵押是债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。

　　(1)债权人就是抵押权人;将财产用于抵押的债务人或者第三人就是抵押人;用于抵押的财产就是抵押物。

　　(2)可以抵押的财产：

　　a、抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

　　b、抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产; c、抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物; d、抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产; e、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权; f、依法可以抵押的其它财产。

　　(3)不可抵押的财产包括： a、土地所有权; b、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;

　　c、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

　　d、所有权、使用权不明或者有争议的财产;

　　e、依法被查封、扣押、监管的财产;

　　f、依法不得抵押的其它财产。

　　(4)当事人以土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合 同自登记之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

　　(5)抵押担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押期间，抵押人转让已办

　　理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;否则，该转让行为无效。

　　(7)抵押权的实现：

　　a、抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

　　b、抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

　　(8)同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖所得的价款按照以下顺序清偿： a、都已登记生效的，按登记的先后顺序;顺序相同的，按债权比例清偿; b、都未登记的，按合同生效的先后顺序清偿;顺序相同的，按债权比例清偿;

　　c、抵押物已登记的先于未登记的清偿。

　　(9)对承租人的效力：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响;抵押权设立后抵押财 产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

　　【P172页案例要点】

　　(1)写字楼抵押给银行，后进行了出租。(2)出租行为有效，抵押权设定不影响出租，抵押人对承租人有告知义务。

　　(3)银行有权解除租赁合同，因为抵押在前，出租在后。(4)如果出租在前，抵押在后，则银行无权解除租赁合同。

　　4、质权：质押是指债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有，作为债权的担保。

　　(1)以转移占有为特征。债权人就是质权人。

　　(2)分类：动产质押和权利质押。

　　(3)权利质押一般是将权利凭证交付质押人，可以质押的权利包括：

　　a、汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

　　b、依法可以转让的股份、股票;

　　c、依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;d、其他。

　　5、留置：指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的履行期限履行债务的，债权人有权依 照法律规定留置该财产。(如保管合同)

　　(1)是一种比较强烈的担保方式，必须依法行使，不能通过合同约定产生留置权。

　　(2)因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

　　(3)留置权人(债权人)负有妥善保管留置物的义务。

　　(4)思考：施工单位对在建工程(或已建好的工程)是否具有留置权?

　　6、定金

　　(1)履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

　　(2)定金合同应当以书面形式约定。

　　(3)当事人在合同中应该约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。

　　(4)定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。

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