1Z304010 建设工程合同制度

　　一、精准考点采集

　　1.合同的法律特征和订立原则要求重点掌握。

　　2.掌握合同分类，要能区分具体合同属于哪类(如赠与合同属于单务合同)。

　　3.合同的要约(招标文件)、邀约邀请(招标公告)与承诺(中标通知书)要掌握。

　　4.要约的生效、撤回和撤销以及承诺的撤回要掌握。

　　5.合同的内容要掌握(当事人的名称或者姓名、住所、标的是必备条款，要记住)。

　　6.建设工程施工合同发承包双方的主要义务见下表。

　　7.建设工程工期和支付价款的规定属于重点内容，考试时所占比例很大，要求认真理解掌握。

　　8.建设工程赔偿损失的规定，要重点掌握赔偿损失的限制和施工合同中的赔偿损失，其他内容比较容易记忆。

　　9.无效合同和效力待定合同的区别要掌握，注意其中的用词。

　　10.可撤销合同种类要重点掌握，行使权利及内容要掌握。

　　11.合同的履行、变更、转让、撤销和终止要掌握，重点注意转让以及合同的法定解除。

　　12.承担违约责任的种类及免除要掌握。

　　13.建设工程合同示范文本的种类及法律地位要了解。

　　二、高频答疑点

　　1.举例说明要约和要约邀请。

　　答：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招标文件、招股说明书、商业广告等为要约邀请。投标文件是要约。

　　2.从合同单独有效吗?

　　答：从合同是指以其他合同的存在为存在前提的合同，如担保合同。这种合同不能单独存在。

　　3.请简述要约的撤回和撤销。

　　答：撤回是在要约还没有生效时撤回要约文件，撤销是要约已经生效，但此时承诺尚未生效。

　　4.请问承诺期限就是要约有效期吗?投标有效期是一种要约有效期吗?

　　答：在有承诺期限时承诺期限就是要约有效期。投标有效期按《合同法》规定就是承诺期限。因此在学习《招标投标法》时一定要结合《合同法》理解，因为招标投标其实就是合同订立的过程，只是这个过程不是完全意思自治，而是由法律加以规范而已。

　　5.承诺的内容能否作出实质性变更?

　　答：受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

　　6.教材中要约失效情况有四种，为什么要约撤回不算是要约失效?

　　答：要约的撤回是指要约发生效力前，要约人为使其不发生法律效力而取消要约的行为。要约失效，是指在失效前要约曾经是有效的。两者在时间上有区别，可以仔细体会一下。7.建设工期是指工作日还是包括节假日?

　　答：工期指发包人和承包人在协议书中约定，按总日历天数(包括法定节假日)计算的承包天数。

　　8.开工日期可以是节假日吗?

　　答：开工日期是指发包人和承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对的日期，可以是节假日。

　　9.暂停施工后的责任怎么划分?

　　答：(1)因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期。

　　(2)因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。

　　10.竣工日期如何界定?

　　答：由于几部法律法规对竣工的界定很模糊，而且互相矛盾，为此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：

　　(1)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;

　　(2)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;

　　(3)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。11.“1周内由于非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时”中的1周是什么意思?

　　答：可以认为是连续7天。

　　12.垫资违法吗?

　　答：从目前的法律看是可以的，不违法。

　　13.“1.当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

　　2.当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”这两种解释该怎么理解?

　　答：前者是针对垫资，如果没有对垫资签订合同，就按照欠款处理。既然是欠款，就有利息。

　　后者说的是垫资利息，在有垫资合同的情况下，如果没有约定利息，法院不支持支付利息的要求。

　　14.承包人工程价款的优先受偿权怎么理解?比如我买了房子，但是开发商欠施工单位的钱，这个房子属于谁的?

　　答：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。可见，只要付了款，房子就属于你。

　　15.无效合同和效力待定合同怎么区别?答：无效合同的主要类型如下：

　　(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

　　(2)恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同;

　　(3)以合法形式掩盖非法目的;

　　(4)损害社会公共利益;

　　(5)违反法律、行政法规的强制性规定。

　　合同无效，应当以全国人大制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

　　效力待定合同包括：限制民事行为能力人依法不能独立签订的合同;无权代理人以被代理人名义订立的合同;无处分权人订立的合同。

　　16.建设工程无效施工合同的情形有哪些?

　　答：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

　　(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

　　(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

　　17.无效施工合同的工程款如何结算?答：

　　18.可变更、可撤销合同是无效合同吗?

　　答：这是两个不同的概念。可变更不一定就是无效。下列合同属于可变更、可撤销合同：因重大误解订立的合同、在订立合同时显失公平的合同、因欺诈胁迫而订立的合同、乘人之危而订立的合同。

　　19.撤销权和变更的关系是什么?

　　答：根据《合同法》第54条，一旦合同是可撤销的，则撤销权人可以申请法院或者仲裁机构撤销合同，也可以申请法院或仲裁机构变更合同，还可以不行使撤销权继续认可该合同。如果撤销权人请求变更，法院或者仲裁机构不得撤销。

　　20.合同权利的转让应当通知债务人吗?债务人的债务可以转让吗?

　　答：债权人行使转让权利应当通知债务人，未经通知的转让行为对债务人不发生效力。但债权人的转让无需得到债务人的同意。

　　债务人的债务可以转让，但是必须得到债权人的同意。

　　21.合同中权利和义务的一并转让需要对方同意吗?

　　答：只有经对方当事人同意，才能将合同的权利和义务一并转让。如果未经对方同意，一方当事人擅自一并转让权利和义务的，其转让行为无效，对方有权就转让行为对自己造成的损害追究转让方的违约责任。

　　22.合同法定解除有哪几种情形?

　　答：《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

　　(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;

　　(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

　　(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

　　(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

　　(5)法律规定的其他情形。

　　23.合同终止和合同解除有什么区别?

　　答：《合同法》规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：①债务已经按照约定履行;②合同解除;③债务相互抵消;④债务人依法将标的物提存;⑤债权人免除债务;⑥债权债务同归于一人;⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

　　合同解除具有如下特征：①合同的解除适用于合法有效的合同，而无效合同、可撤销合同不发生合同解除;②合同解除须具备法律规定的条件;③合同解除须有解除的行为;④合同解除使合同关系自始消灭或者向将来消灭，可视为当事人之间未发生合同关系，或者合同尚存的权利义务不再履行。可见，解除属于终止的一类。

　　24.定金罚则怎么理解?

　　答：当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。定金最高为合同的20%，高出的部分只能原数退还。

　　25.违约金与定金的可以并用吗?

　　答：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　26.不可抗力有哪些?

　　答：不可抗力是一项免责条款，是指合同签订后，发生了合同当事人无法预见、无法避免、无法控制、无法克服的意外事件或自然灾害，以致合同当事人不能依约履行职责或不能如期履行职责，发生意外事件或遭受自然灾害的一方可以免除履行职责的责任或推迟履行职责。不可抗力主要包括以下几种情形：自然灾害，如台风、洪水、冰雹;政府行为，如征收、征用;社会异常事件，如罢工、骚乱。

　　27.发生不可抗力后是否可以免责?

　　答：不可抗力的免责效力。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。但有以下情形的例外：金钱债务的迟延责任不得因不可抗力而免除;迟延履行期间发生的不可抗力不具有免责效力。

　　28.无效的免责条款和无效合同的有效条款怎么理解?

　　答：造成对方人身伤害的，因故意或者重大过失造成对方财产损失的，这些都是无效的免责条款。有关解决争议方法的条款的效力不因为无效合同而无效，是有效的。

　　29.甲公司和乙公司签订合同后，甲公司法人更换，该合同是否有效?

　　答：根据相关法律，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。

　　30.约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。这样约定违约金还有什么作用?

　　答：未发生违约或者损失尚不能确定时，违约金是根据习惯或经验确定的。当损失确定，违约金的具体数额需要商榷。确实是有点难理解。实际上，很多单位都是这么做的。

　　31.建设工程合同示范文本必须采用吗?

　　答：合同示范文本对当事人订立合同起参考作用，但不要求当事人必须采用合同示范文本，即合同的成立与生效同当事人是否采用合同示范文本无直接关系。合同示范文本具有引导性、参考性，但无法律强制性。现在一般单位都会采用合同示范文本。

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