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外销员考试
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2012年外销员考试指导:合同中异议、索赔和罚金条款

  合同中的异议、索赔和罚金条款

  为了买卖双方在履约中有所遵循,一般在合同中订立索赔条款。其订立方式有两种:一种是异议和索赔条款;另一种是罚金条款。在一般的买卖合同中,多数只订立异议和索赔条款,有的还同检验条款合订在一起。但在大宗货物买卖合同中,只订立异议索赔条款,而不订立罚金条款。

  ㈠ 异议、索赔条款

  异议、索赔条款(discrepancy and claim clause)是买卖合同当中关于处理和索赔违约责任的规定。

  异议、索赔条款一般规定的内容是:当一方违约时,另一方提出的索赔依据、索赔期限、索赔方法和索赔金额等。索赔的依据,主要规定提出索赔必须具备的证据以及出证的机构。提赔时必须按规定提供齐全、有效的证据,否则可能遭到拒赔。索赔的期限,主要是根据货物的不同特性,而规定长短不同的期限。一般货物规定为货物到达目的地后30天或45天;对于机、电、仪一般定为货物到达目的港或目的地后60天或90天,一般不超过180天。但对有质量保证期的机械设备的索赔期,可长达1年或1年以上。索赔期的规定在我进口合同中不宜太短,防止超过索赔期而被拒绝,可以在合同当中规定:“如在有效期内,因检查手续和发证手续办理不及,可先电告对方延长索赔期若干天。”对损害赔偿金额,一般不作详细规定,因为签约的当时难以预料发生违约造成的损害程度。

  ㈡ 罚金条款

  罚金条款(penalty)是指合同中规定如由于一方未履约或未完全履约,应向对方支付一定数量的约定金额。金额的多少视延误时间长短而定,并规定最高罚款金额。这一条款的规定一般适用于卖方延长交货时间或买方延长接货等情况。它的特点:在合同中先约定赔偿金额或赔偿的幅度。例如,有的合同规定:“如卖方不能按期交货,在卖方同意由付款行从议付货款中扣除罚金的条件下,买方可同意延长交货。但是因延期交货的罚金不得超过货物总金额的5%,罚金每7天收取0.5%,不足7天按7天计算。如卖方未按合同规定的装运期交货,延长10周时,买方有权撤销合同,并要求卖方支付上述延期交货罚金。”罚金的支付,并不能解除卖方的交货义务。如卖方根本不履行交货义务,仍要承担因此而给买方造成的损失。

  在订立罚金条款时,要注意各国的法律对于罚金条款持有不同态度和不同的解释与规定。法国、德国等国家的法律对合同中的罚金条款是予以承认和保护的,但在美国、英国、澳大利亚和新西兰等英美法系国家的法律上则有不同的解释。例如,在英国的法律中,对合同中订有固定赔偿金额条款,按其情况分为两种性质:一种是作为预定损害赔偿金额(1iquidated damage),是指双方当事人在订立合同时,根据估计可能发生违约所造成的损害,事先在合同中规定赔偿的百分比。另一种是作为“罚款”,是指当事人为了保证合同的履约,对违约一方征收的罚金。对上述性质的区分是根据当事人在合同中表示的意思由法官来确定。按照英国法院的主张:如属预定的损害赔偿,不管损失金额的大小,均按合同规定的固定金额判付;反之,如属“罚金”,对合同规定的固定金额不予承认,而根据受损方提出损失金额的证明另行确定。

  《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,它可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”在我国《合同法》中没有规定“罚金”,而规定“违约金”。违约金与罚金是不同性质的两个概念。违约金是违约责任的方式,对违约救济的措施之一。违约方通过支付一定违约金,有时可以终止合同的效力,再不承担任何义务。罚金是一种督促履行合同的措施,带有惩罚性质的方法,违约方支付罚金后不能终止合同,必须按规定继续履行合同。

  我国《合同法》还规定:“约定的违约金低于造成损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金的约定并不是毫无限制的自由约定,而要受到国家法律的正当干预。这种干预是通过法院或仲裁机构适当减少或者增加的方法来实施的。违约一方支付违约金并不当然免除继续履行义务,受害方要求履行合同,而违约方有继续履行能力的,必须继续履行。

  除上述索赔条款外,根据需要可作其他规定。例如,针对买方不开或迟开信用证,在FOB出口合同中,买方不派或不按时派船等问题,规定卖方有权解除合同或延期交货,并要求给予损害赔偿。对于进口合同,除索赔条款可与商检条款合并订立之外,还可以单独订立“索赔处理”条款。例如,有的进口合同规定:“如货物不符合本合同规定,应由买方负责,同时买方按本合同规定在索赔期限或质量保证期限内提出索赔,卖方在取得买方同意后,按以下方式予以补救:⑴ 同意买方退货,将退货金额以成交的计价货币偿还买方,并负担因退货而发生的一切直接损失和费用,包括利息、银行费用、运费、保险费、商检费、仓租、码头装卸费以及为保管退货而发生的一切其他必要费用。⑵ 按照货物次劣程度、损坏的范围和买方所遭受的损失,降低货价。⑶ 调换有瑕疵的货物,换货必须里外全新并符合本合同规定的规格、质量和性能,卖方并负担因此而产生的一切费用和买方遭受的一切直接损失。对换货的质量,卖方仍应按本合同的质量要求规定,保证期为1年。”

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  张老师, 毕业于中国对外经济贸易大学。有单证员、货代员、外销员...[详细]
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