2009年国家司法考试冲刺必备：法理学和宪法学

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　　法 理 学

　　一、法的概念的争议

　　1.争议的焦点

　　围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义(自然法)。

　　2.法律实证主义

　　(1)基本主张

　　所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。

　　(2)法律实证主义关于法的概念的分类

　　法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为：

　　①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义

　　②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、凯尔森、哈特。

　　3.非实证主义理论

　　(1)基本主张

　　所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。

　　(2)非实证主义关于法的概念的分类

　　非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：

　　①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，

　　②以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。

　　二、法的本质：正式性、阶级性和社会性。特别注意：

　　1.法的正式性(官方性、国家性)体现在形成方式、实施方式和表现三方面。

　　2.法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性，同时具有高度的统一性和极大的权威性。

　　3.法的本质最终体现为法的社会性或曰法的物质制约性。法的社会性是指法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的;国家不是在创造法律，而只是在表述法律。

　　三、法的特征：大纲规定法一共有六个特征，注意以下重要问题：

　　1.规范性的三层含义：①对象的不特定性;②时间的前瞻性;③适用次数的反复性

　　2.普遍性(①在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。②法律面前人人平等③法律的内容与人类的普遍要求相一致。)