2013注册会计师《经济法》基础讲义：第13章(2)

　　五、专利权的取得、行使和转让(记忆)

　　(一)专利权的取得

　　1.专利的申请

　　(1)专利申请的原则。

　　①先申请原则。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。先申请的判断标准是专利申请日。如果两个以上申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到专利行政管理部门的通知后自行协商确定申请人。

　　②单一性原则。单一性原则是指一份专利申请文件只能就一项发明创造提出专利申请。一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。

　　③优先权原则。优先权包括外国优先权和本国优先权。外国优先权是指，申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。本国优先权是指，申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。

　　【记忆提示】本国优先权仅限于发明和实用新型专利，而不包括外观设计专利。

　　(2)专利申请的提出、修改和撤回。

　　①专利申请的提出。申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。邮戳日不清晰的，除当事人能够提出证明外，以国务院专利行政部门收到日为申请日。

　　②专利申请的修改。专利申请的修改，可以由申请人自己主动提出修改，也可以根据国务院专利行政部门的要求进行修改。对于申请人自己主动提出修改的，由申请人自行修改，但修改时要遵守以下规定：对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围;对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。对于根据国务院专利行政部门的要求进行修改的，申请人应当在指定的期限内修改申请，逾期不修改的，应视为撤回;经修改后仍不符合《专利法》规定的，国务院专利行政部门应当予以驳回。

　　③专利申请的撤回。申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。专利申请被撤回后，该申请视为自始即不存在。如果专利申请的撤回是在专利公开以前提出的，在撤回之后，申请人可以重新提出申请，其他人也可以就相同的发明创造提出专利申请。如果撤回是在专利公开以后提出的，则该发明创造已丧失新颖性，任何人就此发明创造提出申请都会被驳回。

　　【记忆提示】甲在2011年5月提起专利申请，乙在2011年6月提出专利申请，如果方案是同一个，应当授权给甲;假如其它方面都没有问题，那么，甲应该得到授权，但是在实践中会出现以下情况：甲申请完以后，技术方案还没有公开，甲就撤回申请，如果甲撤回申请，乙的专利申请会被通过，能获授权。如果技术方案公开后，甲撤回申请，此时任何人都不能取得专利。

　　2.专利申请的审查批准

　　(1)发明专利申请的审查批准。

　　①初步审查。国务院专利行政部门收到发明专利申请后，应当进行初步审查。

　　【记忆提示】发明专利的审查实行“早期公开，延迟审查”的制度，程序比较复杂。

　　②申请公开。国务院专利行政部门对发明专利申请经初步审查认为符合《专利法》规定要求的，自申请日起满18个月，即行公布。国务院专利行政部门还可以根据申请人的请求早日公布其申请。自发明专利申请公布之日起至公告授予专利权之日止，任何人均可以对不符合《专利法》规定的专利申请向国务院专利行政部门提出意见，并说明理由。

　　③实质审查。发明专利申请人在提出实质审查请求时以及在收到国务院专利行政部门发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的3个月内，可以对发明专利申请主动提出修改。实用新型或者外观设计专利申请人自申请日起2个月内，可以对实用新型或者外观设计专利申请主动提出修改。申请人在收到国务院专利行政部门发出的审查意见通知书后对专利申请文件进行修改的，应当针对通知书指出的缺陷进行修改。国务院专利行政部门可以自行修改专利申请文件中文字和符号的明显错误。国务院专利行政部门自行修改的，应当通知申请人。

　　发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要时，可以自行对发明专利申请进行实质审查。

　　④授权决定。国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后，认为不符合《专利法》规定的，应当通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改;无正当理由逾期不答复的，该申请即被视为撤回。发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后，国务院专利行政部门仍然认为不符合《专利法》规定的，应当予以驳回。发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

　　(2)实用新型和外观设计专利申请的审查批准。

　　国务院专利行政部门受理实用新型和外观设计专利申请后，只进行初步审查，不进行申请公开和实质审查程序。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

　　(3)专利的复审

　　专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向专利复审委员会请求复审 。专利复审委员会复审后，作出复审决定，并通知专利申请人。专利申请人对于专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。

　　任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。违反规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。

　　(二)专利权的行使

　　任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

　　专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除上述情形外，行使共有的专利申请权或者专利权，应当取得全体共有人的同意。

　　被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定，也未在其依法制定的规章制度中规定符合《专利法》规定的奖励方式和数额的，应当自专利权公告之日起3个月内发给发明人或者设计人奖金。一项发明专利的奖金最低不少于3000元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元。被授予专利权的单位未与发明人、设计人约定也未在其依法制定的规章制度中规定符合《专利法》规定的报酬的方式和数额的，在专利权有效期限内，实施发明创造专利后，每年应当从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取不低于2%或者从实施该项外观设计专利的营业利润中提取不低于0.2%，作为报酬给予发明人或者设计人，或者参照上述比例，给予发明人或者设计人一次性报酬;被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的，应当从收取的使用费中提取不低于10%，作为报酬给予发明人或者设计人。

　　【例题·单选题】某国有独资企业技术科的技术人员张某，经过长年的技术攻关，发明了一套能够大幅度提高现有机器运行效率的辅助设备，并取得了专利权。根据规定，该企业对其给予的奖金应不低于( )。

　　A.5000元

　　B.3000元

　　C.500元

　　D.1000元

　　『正确答案』B

　　『答案解析』一项发明专利的奖金最低不少于3000元。

　　(三)专利权的转让

　　专利申请权和专利权可以转让。转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。以专利权出质的，由出质人和质权人共同向国务院专利行政部门办理出质登记。

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