(五)

　　在资本主义国家中，发的渊源一般可分为正式意义上(即有约束力)的渊源和非正式意义上(即虽无约束力但却具有一定程度的说服力)的渊源。正式意义上的渊源一般包括制定法、条约、经认可的习惯;在有的国家，判例法也是正式渊源。

　　制定法主要包括宪法、法律、法规等。一般来说，宪法是一国的基本法，其法律地位高于一般法律(如民法、刑法)，在法律渊源中列于首位。但这一原则对成文宪法制国家才适用，而对实行不成文宪法制的国家就不适用(如英国)。

　　成文宪法制是指有一个称为宪法的、单独的、成文的法律，其法律效力高于一般法律，它的制定和修改也往往要通过不同于一般立法的程序。美国和其他大多数资本主义国家实行成文宪法制。

　　不成文宪法制是指这一国家并不存在这样一个法律文件，它的宪法是由具有宪法内容的立法、司法判例或宪法传统共同构成的。

　　在各种制定法中，立法机关(议会)制定的法律是仅次于宪法而高于其他制定法的。广义讲的制定法是指与判例法相对称的所有成文法，包括制宪会议、议会和政府部门分别制定的宪法、法律(立法)和行政法规等。但狭义讲的制定法往往仅指议会制定的法律。

　　判例作为法的渊源，在资产阶级国家有所不同。在普通法系国家中，判例被认为是正式意义上的法律渊源之一，判例法和制定法是并行存在、相互作用的。但在民法法系国家，判例并不是正式意义上的法律渊源，正式意义上的法律渊源主要是制定法。这种制度最早来自古代罗马法的传统。(但在现实中，判例可以说是非正式意义上的法律渊源。)

　　非正式意义上的法律渊源，除民法法系的判例外，主要指权威性法学著作，正义和公平等观念、政策等。

　　资本主义法，也可以从不同角度加以分类，如成文法和不成文法、实体法和程序法、根本法和普通法、一般法和特别法、联邦法和联邦成员(州、省)法、制定法和判例法、公法和私法以及普通法法系的普通法和衡平法等。其中最重要的是关于公法和私法之分的问题。这是民法法系划分部门法的基础。普通法法系国家在传统上没有这种划分，但在这些国家的法学著作中，多数也倾向这一分类法。

　　(六)

　　英国开创了不成文宪法制。美国独立战争和法国资产阶级革命时期开始采用了成文宪法制，美国独立战争中制定的一些州宪法是历史上最早出现的成文宪法。

　　法国拿破仑主持的法典编纂工作标志着19世纪欧洲大陆广泛的立法活动的开始。当时法国制定了民法、刑法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法五部法典，它们对以后资产阶级国家的立法具有重大影响。其中影响最大的是《法国民法典》。它以精确的法律术语和详尽的法律条文规定了自由资本主义时期财产关系的一些基本法律原则。

　　《法国民法典》的三个基本原则是：

　　1、私有财产的绝对权利;

　　2、合同自由;

　　3、无过失不负损害赔偿责任等。

　　法国《人权宣言》包括如下一些原则：

　　1、法律是公共意志的体现，公民都有权亲自或通过其代表参加法律的制定。

　　2、在法律面前，所有公民都是平等的。

　　3、法律和自由是不可分的。自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。

　　4、罪刑法定和法律不溯及既往，除非根据在犯法前制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人。

　　5、无罪推定，任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪。

　　自17～18世纪“天赋人权论”流行起，法律精神以个人权利为主。上面讲的《法国民法典》的三个基本原则或《人权宣言》中关于法制的那些基本原则，都体现了以个人权利为主的法律精神。

　　进入20世纪后，他们又主张法律不仅应保护个人权利，而且更应着重保护社会利益，因此，以个人权利为主的法律精神就改为以社会利益为主，即法律社会化的精神。

　　西方资产阶级民主和法制在二战后的半个世纪有了不同程度的发展。主要有：

　　1、德、意、日三国在战后通过新宪法，建立了资本主义民主和法制;主要资本主义国家中公民权利有所扩大，宪法和法律监督进一步加强。

　　2、立法重点从私法转向公法，新的公法，公法化私法，公私混合法大量涌现。

　　3、在法律指导思想上，已从17～19世纪的理性主义、概念论法学转向现实主义、利益多元论和折衷主义。

　　4、在法律形式上，虽然也通过了若干法典，但一般采用单行法、特别法形式。

　　5、对司法组织和程序进行改革，加强法官解释法律的权力。

　　6、两大法系逐步靠拢，出现像欧盟法那样的超国家组织的法律。

　　7、美国法律在西方国家中取得了“理智上的领导地位”。

　　8、在法学上强调法律的“全球化”等等。

　　(七)

　　民法法系(Civil law system )是以罗马发为基础而发展起来的法律的总称，又名罗马法系、大陆法系、罗马-德意志法系、法典法系等。因为这一法系的主要历史渊源是罗马法，它首先在欧洲大陆各国兴起，这些国家主要由拉丁族和日耳曼族人构成。法系的内容主要是民法，法系的代表性法律文献《查士丁尼民法大全》和《法国民法典》等都是法典，故有上述不同的名称。属于民法法系的国家和地区，主要是以法德两国(第二次世界大战后即指法国和联邦德国)为代表的很多欧洲大陆国家，包括意、西、葡、荷、瑞士、奥地利和一些东欧国家。但它的影响扩展到世界上广大地区，其中主要是以前法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国的殖民地国家和地区，还包括日本、泰国、土耳其、埃塞俄比亚等国。

　　民法法系的历史发展大体上是：渊源于古代罗马法，中间经过11-16世纪罗马法在欧洲大陆的复兴，18世纪资产阶级革命，最后于19世纪发展成为一个世界性法系。

　　普通法法系(Common law system )是以英国普通法为基础而发展起来的法律的总称。这一法系的范围，除英国(不包括苏格兰)外，主要是曾是英国的殖民地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、缅甸、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。在有些国家国家或地区，如菲律宾、南非、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州和加拿大的魁北克省等国家和地区，由于历史上的原因，它们的法律一般兼有西方两大发现传统的特点。在亚洲、非洲一些国家和地区的法律，也往往兼有某一西方法系和原先的宗教法系的特征。

　　普通法法系的历史发展大体上是：它是在罗马法之外独立地发展的，首先渊源于11世纪诺曼底人入侵英国后开始逐步形成的普通法，中间经过16世纪衡平法的兴起，17世纪英国革命，到18-19世纪时，制定法急剧增加，英国的法律逐渐由封建制法转为资本主义法;同时随着英国殖民地的扩张，英国法的影响扩展到英国以外的广大地区，普通法法系终于成为西方主要法系之一。

　　普通法法系中有英国和美国两个支系之分。普通法法系也可称为英美法系。

　　(八)

　　两大法系的比较两大法系的差别可分为两类：一类是微观差别，即具体部门法法律制度、法律规则方面的差别;另一类是宏观差别。即在总的法律形式方面的差别，如法律渊源、法律分类、适用法律的技术或法律推理、法律概念、术语等方面的差别。两种差别，有的与法系之分是无关的，有的是有关的。与法系之分有关的、宏观方面的差别现在大体上有以下几种：

　　1、法律渊源方面的差别。主要是判例是否是正式意义上的法律渊源。民法法系不认为是正式意义上的渊源;普通法法系认为是正式的渊源，在普通法法系国家，判例法和制定法是并行存在、相互作用的。

　　2、在适用法律技术方面的差别。在民法法系国家，法官审理案件时，除确定事实外，首先要考虑有关制定法如何规定。与此不同，在普通法法系国家，法官在审理案件时，除确定事实外，首先要考虑以前类似案件的判例，将本案件事实与以前案件事实加以比较，然后从以前判例中找出可以适用于本案的法律规则，作为判决本案的法律根据。在英美等国法学中，这种方法就称为“判例法方法论”。

　　3、在法典编纂方面的差别。民法法系国家的一些基本法律一般采用较系统的法典形式。普通法法系国家一般不倾向法典形式，它的制定法一般是单行的法律、法规。后来，普通法法系国家也逐步采用法典形式，这一差别已日益缩小。

　　4、在法律分类方面的差别。民法法系国家法律的基本分类是公法和私法，公法主要指宪法、行政法和刑法，诉讼程序法一般也属于公法。私法主要指民法和商法。20世纪后，又兼有公私法两种成分的法律，如社会法、经济法和劳动法等。普通法法系的基本分类是普通法和衡平法，在传统上并无公法和私法之分，但在英美等国法学著作中，往往使用公私法的分类法。

　　5、在法律概念、术语上也有不少差别。这一法系所使用的一些重要概念、术语，在另一法系中是没有的。

　　6、以上这些差别主要是由于两大法系的不同历史背景造成的，也体现了不同的哲学倾向。一般地说，民法法系较倾向理性主义，普通法法系较倾向经验主义。

　　二战后，两大法系已逐步靠拢，但由于传统的不同，有些差别将长期存在。

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