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2018年成人高考专升本民法考试第三章备考讲义

来源:考试吧 2018-07-20 22:13:50 要考试,上考试吧! 成考万题库
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  五、监护

  (一)监护的概念

  监护是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人设置专人以保护其人身和财产利益的法律制度。

  承担监护职责的人称监护人,被保护的无民事行为能力人和限制民事行为能力人叫被监护人。

  (二)监护的设定

  我国《民法》规定了两种设定监护的方式:

  1.法定监护

  法定监护,是指由《民法通则》直接规定由被监护人的近亲属或者有关组织担任监护人的监护。近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

  2.指定监护

  指定监护,是指由行政机关或者人民法院依照法律规定,对担任监护人有争议的,在被监护人的近亲属中指定监护人的监护。

  (三)监护人

  1.未成年人的监护

  《民法通则》第16条对未成年人监护人的确定作出了规定。根据该条规定,未成年人的法定监护人有三种:

  (1)由未成年人的父母担任其监护人。

  (2)在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的情况下,由该未成年人的祖父母、外祖父母、兄、姐或其他愿意承担监护责任的关系密切的亲属、朋友担任监护人。

  (3)没有(1)、(2)项监护人时,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员 会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

  2.精神病人的监护人

  根据《民法通则》的规定,精神病人的监护人由下列人员担任:(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属;(5)其他关系密切、愿意承担监护责任,经精神病人所在单位或居住地村民委员会、居民委员会同意的亲属、朋友。没有以上监护人的,由其所在单位、住所地居民委员会、村民委员会或民政部门担任。

  (四)监护人的职责

  监护人的职责,是指监护人依法所应承担的对被监护人的人身、财产和其他合法权益进行保护的职责。主要体现在以下几个方面:

  1.保护被监护人的身体健康,防止其生命健康权不受不法侵害。

  2.照顾被监护人的生活,保证被监护人在生活方面的基本需求。

  3.管理和保护被监护人的财产,保证其财产权不受非法侵犯;非为被监护人的利益外,不得处分其财产。

  4.代理被监护人进行民事活动,设定权利,履行义务,如订立合同、参加继承、接受赠与等;

  5.对被监护人进行管理和教育,保证被监护人的身心发育和成长;

  6.在被监护人合法权益受到侵害或与他人发生争议时,代理其进行诉讼。

  六、个体工商户的概念及其财产责任

  个体工商户是指公民在法律允许的范围内依法经核准登记,从事工商经营的个体经济单位,依法享有权利并承担义务。

  它具有如下特征:

  1.个体工商户的主体是个体劳动者。这里的“户”的含义是指工商管理登记上的户。

  2.个体工商户从事在法律允许范围内的工商业经营活动。这里所说的工商业包括各种工业和手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业等非农业性经营活动。

  3.个体工商户须依法核准登记。个体工商户须依法律的规定办理工商注册登记后才能成立。

  个体工商户的财产责任表现为:

  (1)自然人个人出资,独立经营,收益归己的个体工商户,其对外所欠债务应以该自然人的个人财产承担偿还责任。

  (2)全体家庭成员共同出资、共同经营、共同收益的个体工商户,对外所欠债务由家庭共有财产承担清偿责任;如果是由部分家庭成员出资经营和收益的,对外所欠债务由这部分家庭成员对外承担连带清偿责任。

  (3)以家庭成员中某一个人的名义申请登记,但实际上是用家庭共同财产出资或收益的主要部分供家庭享用的,其债务由家庭共同财产清偿。

  (4)夫妻一方经营,其收益作为夫妻共同财产的,债务应以夫妻共同财产清偿。

  七、农村承包经营户的概念及其财产责任

  《民法通则》第27条规定:“农村集体经济组织的成员,在法律允许的范围内,按照承包合同规定从事商品经营的,为农村承包经营户。”

  农村承包经营户也是公民的一种特殊形式。这里的“户”不是家庭意义上的“户”。虽然实际中大多数的农村承包经营户是家庭,但是不排除是一个公民的情况。

  农村承包经营户的法律特征是:

  1.农村承包经营户是农村集体经济组织的成员。

  2.农村承包经营户按照与集体经济组织之间的承包合同的规定,依法从事商品经营活动。农村承包经营户不需要像个体工商户一样进行工商登记。

  3.农村承包经营户可以从事商品经营,这是公民的一般民事权利能力范围所不包括的内容。

  法律关于农村承包经营户的财产责任的规定是:

  1.自然人个人出资,独立经营,收益归己的农村承包经营户,其对外所欠债务应以该自然人的个人财产承担偿还责任。

  2.全体家庭成员共同出资、共同经营、共同收益的农村承包经营户,对外所欠债务由家庭共有财产承担清偿责任;如果是由部分家庭成员出资经营和收益的,对外所欠债务由这部分家庭成员对外承担连带清偿责任。

  3.以家庭成员中某一个人的名义申请登记,但实际上是用家庭共同财产出资或收益的主要部分供家庭享用的,其债务由家庭共同财产清偿。

  4.夫妻一方经营,其收益作为夫妻共同财产的,债务应以夫妻共同财产清偿。

  八、个人合伙

  (一)概念与特征

  个人合伙,是指两个以上的公民按照协议各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共担风险、共享收益的经营组织。

  个人合伙的法律特征是:

  1.以共同经营为纽带。

  2.以合伙合同为依据。合伙合同应采用书面形式,其内容应包括合伙人的出资数额、业务范围、劳动报酬、盈余分配、亏损分担、债务承担、入伙、退伙、合伙终止以及合同的有效期等有关的内容。

  3.以共同出资为前提。合伙人的出资可以是提供资金、实物,也可以是提供技术、劳务。

  4.以共同劳动为基础。合伙的经营活动由合伙人共同决定,合伙人有执行和监督的权利。

  5.以共享利益为动力。合伙经营所得收益归合伙共有。

  6.以共担风险为保证。

  (二)合伙协议

  合伙协议是指合伙人就共同出资、共同经营以达到共同经济目的的协议。《民法通则》第31条规定,合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止事项,订立书面合伙协议。根据这一规定,成立合伙应当有书面合伙协议。当事人之间没有书面的协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的,人民法院可以认定合伙关系的存在。

  合伙协议应当包括以下内容:

  1.出资数额。合伙协议中应记载的出资,包括全体合伙人的出资总额和各个合伙人的出资数额。其总额反映合伙的经营规模和经济实力,各个合伙人的出资额反映其在合伙中的地位、利益享受和债务分担的比例。

  2.盈余分配。分配的标准原则上按出资比例确定,在协商一致的情况下,也可以平均分配。协议中还应对何时分配,分配方案如何确定等进行规定。

  3.债务的承担。主要规定合伙人之间以何种方式、何种比例承担合伙债务。至于合伙人之问应承担连带责任的问题,法律已有明确的规定,合伙人在协议中无权变更。

  4.入伙和退伙

  入伙指在合伙存续期间,非合伙人申请加入合伙;退伙指合伙人退出合伙组织而丧失合伙人资格。

  5.合伙的终止

  合伙终止的条款是对合伙关系结束时财产分割和债务清偿等问题的约定。合伙终止时,对合伙财产的处理,有书面协议的,按照协议处理;没有书面协议,又协商不成的,如果合伙人的出资额相等,应当考虑多数意见酌情处理;合伙人出资额不相等的,可以按照出资额占全部合伙出资额较多的合伙人的意见处理,但要保护其他合伙人的利益。

  (三)合伙财产

  合伙财产,是指为了达到合伙经营事业的目的,由合伙人出资投入到合伙中的财产和合伙经营中收益的财产。

  合伙财产是合伙经营的基础和保障,因此,在合伙存续期间,禁止分割,禁止以对某合伙人的债权,抵消该债权人对合伙的债务。合伙人也不能擅自将其在合伙中的财产份额,转让给合伙人之外的人。此外,在合伙存续期间,合伙人的债权人不得就该合伙人在合伙中的财产份额行使代位权,否则在事实上就形成了该债权人成为合伙人的局面。

  (四)合伙的经营

  《民法通则》第34条规定,个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定,合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动,由全体合伙人承担民事责任。合伙的经营决策,包括经营计划、经营项目、经营收益分配等,都应由全体合伙人共同协商确定。 合伙经营决策的执行有两种方式:一是由全体合伙人共同执行,每一合伙人都参加合伙的经营活动;二是经全体合伙人充分协商,从合伙人当中推举一人或数人具体负责执行,其他合伙人有权监督。

  (五)合伙的债务承担

  合伙的债务,是指合伙经营活动中所发生的债务。由于合伙没有法律人格,合伙财产是按份共有财产,合伙的债务实际上是由合伙人共同承担的。

  《民法通则》第35条第2款规定:“合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”《合伙企业法》第39条也规定:“合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带责任。”根据以上规定,可以认为合伙人对外应承担的债务清偿责任在如下特点:

  1.无限责任。合伙人对于合伙资产不足以清偿的债务,应以个人财产负清偿责任,即不以合伙人的出资及合伙经营积累的财产为限。因此,合伙人的责任是无限责任。

  2.补充责任。

  对合伙债务的清偿,一般是采取如下步骤:首先以合伙经营积累的财产清偿;其次以各合伙人的出资清偿;最后,在上述步骤仍不足以清偿的情况下,才发生合伙人以个人其他财产进行清偿的责任。这也就是说,合伙人对合伙债务的清偿责任是补充性责任,只有当合伙资产不足以清偿合伙债务时才发生。

  3.连带责任

  我国《民法通则》第35条第2款规定:“合伙人对合伙的债务承担连带责任,法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人,有权向其他合伙人追偿。”

  所谓合伙人的连带责任,是指每一个合伙人均负有清偿全部合伙债务的义务,合伙的债权人有权向任何一个、几个或全体合伙人提出履行债务的请求,当某个合伙人履行了此项债务后,该合伙人有权要求其他负有连带责任的合伙人偿付其应当承担的份额。合伙人之所以承担连带责任,是基于合伙财产的共有性质以及全体合伙人对第三人的共同行为产生的。

  (六)入伙及退伙

  所谓入伙,是指在合伙存续期间,非合伙人加入合伙团体,取得合伙人资格的行为。

  根据《合伙企业法》的规定,非合伙人入伙时,应当经全体合伙人同意,并依法订立书面入伙协议。订立入伙协议时,原合伙人应当向入伙人告知原合伙企业的经营状况和财务状况。

  非合伙人经过入伙,便取得合伙人资格,但是应依入伙的约定出资。入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任,合伙协议另有约定的,从其约定。入伙的新合伙人对入伙前合伙的债务承担连带责任。

  所谓退伙,是指合伙人退出合伙团体,从而丧失其合伙人资格的行为。关于退伙的原因,分为三种情况:

  第一种,协议退伙,各合伙人可在合伙合同中就退伙的时间、条件等作出约定,一旦条件成立,即可发生退伙。

  根据《合伙企业法》的规定,合伙协议约定合伙企业的经营期限的,有下列情形之一时,合伙人可以退伙:

  1.合伙协议约定的退伙事由出现;

  2.经全体合伙人同意;

  3.发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由;

  4.发生合伙人严重违反合伙协议约定义务的。

  第二种,声明退伙。声明退伙又称任意退伙,即合伙人以单方的意思表示退出合伙。合伙协议未约定合伙的经营期限的,合伙人在不给合伙事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但是应当提前通知其他合伙人,以便作出安排,处理善后事宜。

  第三种,法定退伙。法定退伙是指不须任何声明,只要遇到法定事由发生,合伙人即可当然退伙的情形。合伙人有下列情形之一的,当然退伙:

  1.死亡或者被依法宣告死亡;

  2.被依法宣告为无民事行为能力人;

  3.个人丧失偿债能力;

  4.被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额;

  5.被除名。合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名:未履行出资义务;因故意或重大过失给合伙企业造成损失;执行合伙企业事务时有不正当行为;合伙协议约定的其他事由。

  合伙人一经退伙,即丧失合伙人的资格。但退伙仅向将来发生效力,并不溯及既往。合伙人退伙的,其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时合伙的财产状况进行结算,退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙事务的,待了结后进行结算。退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其他合伙人承担连带责任。

  (七)个人合伙与合伙企业的区别

  个人合伙与合伙企业在性质上都是合伙,没有质的方面的区别,但在形式和有关程序等方面,有所不同。这些区别主要有:

  1.组织形式不同。

  个人合伙没有法定的组织形式要求,合伙人订立合伙合同,依法经营,即可存在,而合伙企业则必须具备“企业”的组织形式。

  2.适用法律不同。

  个人合伙适用《民法通则》的有关规定,合伙企业适用《合伙企业法》。

  3.登记程序不同。

  个人合伙的登记程序比合伙企业登记程序简便。

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