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2017年成人高考专升本《民法》考前辅导(19)

来源:考试吧 2017-10-27 8:50:58 要考试,上考试吧! 成考万题库
考试吧整理“2017年成人高考专升本《民法》考前辅导(19)”,更多2017成人高考复习指导,请及时关注考试吧成人高考网或搜索公众微信号“万题库成考”获取

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  占有

  1占有的概念起源于罗马法。

  2占有 是指占有人对物有事实上管领力的事实。

  3占有的特征:a占有的客体为物 b占有为法律所保护的事实 c占有的成立须占有人对标的物有事实上的处分权

  4占有的分类:

  a是否有法律根据或原因――有权占有和无权占有

  b占有的人数――单独占有和共同占有

  c占有人是否以所以的意思进行占有――自主占有和他主占有

  d占有人是否对标的物直接进行事实上的管领――直接占有和间接占有

  e占有人的主观状态――善意占有和恶意占有

  第四篇 债权

  债与债法概述

  1债 是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。

  2债的特征:债是一种财产法律关系 债是特定的当事人之间的法律关系 债是以特定行为(给付)为客体的法律关系

  3债的要素:

  a债的主体――权利主体和义务主体

  b债的内容――债权(核心)债务

  c债的客体――给付

  4债权特征:债权是请求权 债权是相对权 债权的设定具有任意性 债权具有期限性

  5给付特征:给付须合法 给付须确定 给付须适格

  6给付的具体方式(标的的分类):支付金钱 支付财产 提供劳务 完成工作或提交成果 转移权利 不作为

  7债法 是指调整债权关系的法律规范的总称。

  8债法的特征:债法是财产法 关于财产交换关系的法 具有任意性 具有同一性

  9债的分类:

  a发生原因及债的内容是否以当事人的意志决定――法定之债与意定之债

  b标的物属性得不同――特定物之债与种类物之债

  c债得主体双方人数――单一之债与多数人之债

  d各方各自享有得权利或承担得义务及相互间关系――按份之债与连带之债

  e债的标的有无选择性――简单之债和选择之债

  f两个债之间的关系――主债和从债

  g债务人的义务是提供财物还是提供劳务――财物之债与劳务之债

  10法定之债包括侵权损害赔偿之债、不当得利之债、无因管理之债及缔约过失之债。

  11意定之债主要是指合同之债。

  12按份之债的各债务人只对自己分担的债务份额负清偿责任,债权人物权请求各债务人清偿全部债务。

  12在连带责任中,连带债权人在任何一任接受了全部履行,或者连带债务人的任何一任清偿了全部债务时,虽然原债归于消灭,但连带债权人人或连带债务人之间则会产生新的按份之债。

  14主债是从债存在的依据,从债的效力决定于主债的效力,主债消灭从债也随之消灭。

  15债的发生

  16债的发生 是指债权债务关系的产生,即一项特定的、新的债权债务关系在当事人之间得以创新。

  17债的发生原因:合同 不当得利 无因管理 侵权行为 缔约过失

  18无因管理 是指没有法定得或者约定得义务,为避免他人利益受损失而进行管理或者服务得法律事实。

  19作为债的发生根据得法律事实,无因管理属于合法得事实行为。

  20无因管理得成立要件:管理他人事务 有为他人利益管理得意思 没有法定或约定得义务

  21无因管理管理人的义务:适当管理义务 通知义务 保管与结算义务

  22无因管理本人的义务:偿还必要费用 补偿损失 清偿必要债务

  23不当得利 是指没有合法根据取得利益而使他人受到损失的事实。

  24不当得利作为引起债发生的法律事实,其性质属于法律事实中的事件而非行为。

  25不当得利的成立要件:须一方受有利益 须他方受有损失 须一方受利益与他方受损失间有因果关系 须无合法根据

  26不当得利的基本类型:

  一、应给付而发生的不当得利

  a给付的目的自始不存在

  b给付的目的嗣后不存在

  二、基于给付以外的事实而发生的不当得利

  a基于受益人自己的行为而发生的不当得利

  b基于受损人的行为而发生的不当得利

  c基于第三人的行为而发生的不当得利

  d基于自然事件而发生的不当得利

  e基于法律规定而发生的不当得利

  27当事人依法虽没有给付义务而给付,另一方的得利也不为不当得利:

  a履行道德义务而给付

  b为履行未到期债务而交付财产

  c明知无给付义务而交付的财产

  d因不法债务交付的财产

  28不当得利使受益人与受损人之间发生不当得利的债权债务关系,受损人享有请求返还不当得利的权利。

  29债的效力

  30债的效力 是指因债而产生的对当事人双方的法律约束力。

  31债的效力分类:

  a债的效力是否涉及一切债的关系――一般效力与特殊效力

  b债的效力的内容――积极效力与消极效力

  c是否涉及第三人――对内效力与对外效力

  32债的履行 是指债务人按照合同的约定或者法律的规定而全面履行自己所承担的义务的行为

  33债的履行的内容:履行给付义务 履行附随义务

  34附随义务包括:注意义务 告知和通知义务 照顾义务 协助义务 保密义务 不作为义务

  35债的履行的原则:实际履行原则 诚实行用原则

  36债务不履行有四种形态:给付不能、给付拒绝、不完全给付、给付迟延。

  37给付不能的法律后果:

  一、在因可归责于债务人的事由而履行不能时,其效力

  a债务人免除履行原债务的义务。

  b债务人应承担债务不履行的违约金或者损害赔偿责任。

  c在合同之债,债权人可因债务人的给付不能解除合同,并请求损害赔偿。

  二、在因不可归责于债务人的事由而履行不能时,其效力

  a债务人免除履行原债务的义务,且不承担不履行债务的责任。

  b债务人因不履行债务的事由而对第三人有损害赔偿请求权时,债权人得请求债务人让与该请求权或交付其所受领的赔偿物。

  38给付拒绝的法律后果:

  a对于已届履行期的给付拒绝,债权人有权要求强制履行或采取补救措施,并有权请求损害赔偿。

  b对于未届履行期的给付拒绝,债权人不必等到履行期届至时再主张债务不履行的责任,债权人可即时解除合同,并请求赔偿因债务人拒绝履行所造成的损害。

  c再有担保的债务,当债务人明确拒绝履行时债权人即可请求保证人履行债务,或者拍卖担保物,实现债权。

  39给付延迟的构成要件:债务履行期已届满 给付须可能 须有可归责于债务人的事由

  40给付延迟的法律后果:a在合同之债,债权人有解除合同的权利。

  b接受强制履行。

  c债务人向债权人支付违约金和损害赔偿金。

  d对迟延期间发生的不可抗力负责。

  41不完全给付的构成要件:须有履行行为 须债务人的履行不当 须可归责于债务人

  42不完全履行的法律后果:

  a对于在清偿期内尚可补正的不完全给付,债务人有补正其为完全给付的责任;如补正的给付已过清偿期间,债务人就补正的给付负给付延迟的责任。

  b对于不能补正的不完全给付,债务人应负损害赔偿责任。

  43受领 是指债权人接受债务人履行的行为。

  44受领延迟 又称债权人延迟,指债权人对于债务人的履行应当且能够受领而不为受领或客观上不能受领。

  45受领延迟的构成要件:

  a债务的履行需要债权人的协助

  b债务已届履行期

  c债务人已提出履行或已实际履行

  d债权人不为或者不能受领

  46若债务人因债权人的受领延迟而发生费用增加或受到其他损害的,可以要求债权人予以赔偿

  47债的保全:是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或者请求法院撤销债务人单方实施或与第三人实施的法律行为的法律制度。

  48债权人的代位权 是指债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权利。

  49代位权的成立要件: a债务人须对第三人享有权利

  b债务人怠于行使其权利

  c债务人以陷于延迟

  d有保全债权的必要

  50债权人的撤销权 是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销的权利。

  51撤销权的成立要件:

  A客观要件 a须有债务人减少财产的行为 b须债务人的行为有害债权

  c债务人的行为须以财产为标的 d债务人的行为须在债权成立后所为

  B主观要件 a以债务人主观上有恶意为要件

  52债的担保 是指对于已成立的债权债务关系所提供的确保债权实现的保障。

  53债的担保的特征:债的担保具有从属性、自愿性、明确的目的性

  54债的担保的方式有保证、定金、抵押、质押、留置五种。

  55保证 是指由第三人向债权人担保,在债务人不履行债务时,由其负责履行债的全部或一部的一种担保5方式。

  56保证的特征:

  a保证本身是一种合同关系,是第三人与债权人签订的关于保证债务人履行债务的一种从属性的合同。

  b一般的保证合同虽然与其所担保的债权密不可分,但保证人并非主债当事人

  57保证的成立条件:a保证人应当是具有代偿能力的人

  b保证人有承担保证责任的明确意思表示

  c保证合同应采取书面形式

  58保证的方法有:一般保证、连带责任保证

  59一般保证 是指当事人在保证合同中约定,只有在债务人不能履行债务时,才由保证人代为履行的保证方式。

  60连带责任保证 是指债务人在主合同规定履行期届满而没有履行债务的,债权人可以要求债

  务人履行债务,也可以要求保证人承担责任。

  61当事人可以在保证合同中约定保证人承担保证责任的期间,未约定的一般保证为主债务履行期届满之日起如果当事人对保证方式没有约定或约定不明确,则按连带责任保证承担保证责任。

  62保证担保的范围包括主债及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

  63保证责任的期间一般为6个月。

  63如果债权人与债务人协议变更主合同,应取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任。

  64如果债权人许可债务人转让债务给第三人,应取得保证人的书面同意,否则保证人不再承担保证责任。

  65最高额保证 是指保证人于约定的最高债权额的限度内就一定期间连续发生的债权所提供的保证。

  66保证的消灭:主债务消灭 保证责任期间届满 保证合同解除 保证责任免除

  67保证责任法定免除情形:

  a主合同当事人双方恶意串通,骗取保证人提供保证的,保证人不承担保证责任。

  b主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证人不承担保证责任。

  c债权人许可债务人转让债务而未经保证人书面同意的。

  d债权人与债务人协议变更主债务而未经保证人同意的。

  e债同一债权既有保证又有物的担保的情况下,债权人放弃物的担保时,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

  68定金 是指合同当事人一方以保证债务履行为目的,于合同成立时或未履行前,预先给付对方的一定数额金钱的担保方式。

  69给付定金的一方不履行债务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行债务的,应当双倍返还定金。

  70定金的性质:证约性质 预先给付的性质 担保性质

  71当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。

  72定金的成立条件:

  a定金合同以主合同(主债)的有效成立为前提。

  b定金合同以定金的交付为成立要件。

  c定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%

  d定金的给付标的原则上为金钱,但当事人有特别约定时,也可以给付代替物作定金。

  73定金的效力:证约效力 充抵价金或返还的效力 定金罚则的效力

  74债的转移 是指在不改变债的内容的前提下,债权或者债务由第三人予以承受。

  75债的转移的方式:债权让与 债务承担 债权债务概括承受

  76债权让与 是指不改变债的内容,债权人将其享有的债权转移于第三人享有。

  77债权让与的条件:

  a须有有效存在的债权,且债权的让与不改变债的内容

  b债权的让与人与受让人应当就债权让与达成合意

  c让与的债权必须具有可让与性

  78下列债权不得让与:

  a根据合同性质不得让与的债权

  A基于特别信任关系而必须由特定人受领的债权

  B属于从权利的债权

  b按照当事人约定不得转让的债权

  c依照法律规定不得转让的债权

  A以特定身份为基础的债权

  B公法上的债权(如抚恤金债权、退休金债权、劳动保险金债权)

  C因人身权受到侵害而产生的损害赔偿请求权

  79债权让与的效力:

  一、在债务人与受让人之间

  a当债权转移至受让人时起,受让人便成为债务人的新债权人,债务人因此成为受让人的债务人。

  b凡债务人得对抗原债权人的一切抗辩,均可用于对抗受让人。

  c债务人可以行使抵销权

  二、在债务人与让与人之间

  因债权让与的通知,两者完全脱离关系。

  三、在让与人与受让人之间

  a所让与的债权由原债权人(让与人)转移于受让人

  b让与人对受让人负有使其完全行使债权的义务,故其应将所有足以证明债权的一切文件交付给受让人。

  c为使受让人实现债权,让与人应将其关于主张该债权所必要的情形,告知受让人。

  80债务承担 是指不改变债的内容,债务人将其负担的债务移转于第三人承担。

  81债务承担的条件:a须有可转移的债务b 债务承担应当经债权人同意

  82债务承担的效力:

  a债务人脱离原债权债务关系,而由承担人直接向债权人承担义务。

  b原债务人基于债的关系所享有的对于债权人的抗辩权移归承兑人。

  c从属主债务的从债务,也一样转移于承担人。

  83债务承担未取得保证人同意的,保证人的保证责任消灭。

  84债权债务的概括承受 是债权债务的承受人完全代替让与人的法律地位,成为债的关系的新的当事人。

  85概括承受的类型:合同承受 企业合并

  86合同承受的生效要件:

  a须有有效的合同存在

  b承受的合同须为双务合同

  c须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意

  d须经原合同相对人同意

  87企业合并后,原企业债权债务的移转,无须征得对方当事人的同意,仅依合并后企业的通知或公告,即对债权人发生法律效力。

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