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(三)对人身危险性理论的质疑
  新派学者为了更好的预防犯罪,达到防卫社会的目的,在犯罪论领域提出了人身危险性理论。龙布罗梭认为,犯罪是由犯罪人各自不同的生理的、心理的特征所造成,所以对犯罪人判处刑罚的轻重不能根据犯罪行为即犯罪事实的大小确定,而应当根据罪犯的人身危险性的大小来决定。李斯特将刑罚处罚的中心归结为犯罪人,特别是他的性格或心理状况,认为应当以犯罪人的性格、恶性、反社会性为标准,个别的量定刑罚。刑事实证学派基于人身危险性理论,设置了保安处分等措施。

  首先,人身危险性理论最大的缺陷是容易导致罪刑擅断,侵犯人权。李斯特也认为对实施犯罪以前的危险性格进行判断是很困难的,弄不好会有侵害人权的危险性。在这一立场上,李斯特又强调罪刑法定和客观主义,认为“刑法是刑事政策不可逾越的界限”,能够科处刑罚的只限于犯罪人的危险性作为犯罪行为的表征显露出来时。刑事实证学派论证人身危险性理论的逻辑顺序是:从犯罪原因出发得出每个犯罪人都有不同的人身危险性,再从预防犯罪的目的出发认为应针对不同的人身危险性采取不同的措施,将人身危险性消除在萌芽状态以有效的预防犯罪。可以看出,人身危险性理论是为了更好的预防犯罪而提出的,但是笔者反对这种为了达到预防犯罪的目的而采用侵害人权手段的模式。陈兴良教授指出:“社会防卫论从行为功利主义的立场出发,认为既然社会有用刑罚进行防卫的必要性,那么对即使尚未犯罪的人,只要他具有人身危险性,有危害社会的犯罪倾向,也应该对其实行强制隔离和强制矫正,以消除其人身危险性,使社会免遭其害。在这里,社会防卫论提出的刑罚之社会防卫目的虽然本身具有一定正当性,但其为实现这一目的而构思的刑及无辜,置人的权利与尊严于不顾的手段是不正当的”。笔者坚决反对为达目的不折手段的做法,历史已经证明这种做法注定以失败告终,目的的冠冕堂皇掩盖不了手段的卑劣,最后华丽的目的也会沉沦。
  (四)对刑罚个别化理论的质疑
  刑罚个别化理论建立在人身危险性理论上,其具有先天的不足,刑罚个别化理论主张对犯罪人区分情况分别量刑,但是个别化的标准很难统一,这容易导致刑罚判处的不公平。正如邱兴隆教授指出:“刑罚个别化理论因为与一般预防相对立而有失片面,因为与报应刑相排斥而有失公正。诸如此类的理论缺陷决定了个别化理论是一种天生不良的刑罚理念。同时,由于个别化理论以人身危险性为核心,而人身危险性难以预测,因此个别化理论不具有实施的现实性,这又决定了它是一种后天不良的刑罚观念”。

  三、结论

  刑事实证学派将犯罪作为一种社会现象,通过实证的方法进行研究,从而提出预防犯罪的一系列措施和刑事政策是值得肯定的,但其理论成果如果想替代刑法以及用其理论对刑法进行改造,有越俎代庖之嫌。笔者认为,刑罚在预防犯罪上的功能是有限的,刑罚只是预防犯罪的手段之一,而且不是主要手段。基于以上认识,笔者认为新派学者想通过改造旧派理论,通过刑罚来达到彻底预防犯罪的效果是不可能的,这种改造同时会产生上述侵害人权的危险。

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