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浅谈国际投资条约中的“利益拒绝”条款研究

来源:考试吧(Exam8.com) 2015-05-12 16:47:00 要考试,上考试吧! 万题库

   论文摘要 随着国际投资仲裁中涉及国际投资条约中的“利益拒绝”条款的案例逐渐增加,该条款成为近年来学界比较关注的一个问题。国际投资条约中纳入“利益拒绝”条款的做法十分普遍,尽管对该条款的表述已经包括了一系列的实体要求和程序要求,但是在适用该条款时采用何种标準仍然需要个案分析,更需要进一步明确。本文指出分析这一条款有助于今天的条约立法,也有利于仲裁员正确适用该条款。
  论文关键词 国际投资条约 利益拒绝 国际投资伸裁
  近年来,“利益拒绝条款”(denial of benefits clause)在国际投资仲裁中出现的次数日益增多,因而开始引起了学界对这一条款的关注。有学者认为,这一条款的作用在于防止非缔约国投资者通过注册公司“免费搭便车”而获得条约保护,对缔约国来说具有“潜在”的保护性。 我国对外签订的投资条约中也开始逐渐纳入利益拒绝条款,因此有必要对该条款从理论和实践两方面进行深入的剖析,以全面理解和使用该条款。
  一、利益拒绝条款概述

  利益拒绝条款在国际上并无统一的定义。历史上,二战后美国为促进和保护其对外投资而与20多个国家签订了友好通商航海条约(Treaty of Friendship Commerce and Navigation,FCN条约),其中大多数的条约都包含有利益拒绝条款。 这是国际投资法历史上最早引入利益拒绝条款的先例。
  之后,利益拒绝条款被引入了当代自由贸易协定(Free Trade Agreement,FDA)当中。美国所签署的多份自由贸易协定中都包含有利益拒绝条款的内容,并且其他国家在签署FTA时也参照美国的做法而引入类似条款,更有WTO《服务贸易总协定》(GATS)中也设置了利益拒绝条款。
  当然,投资法意义上的利益拒绝条款最主要还是体现在各种双边、多边投资协定之中。经济合作组织在1995年至1998年之间曾草拟《多边投资协定》(Multilateral Agreement on Investment,MAI),该草案就含有利益拒绝条款。 而区域性投资协定中最典型的《北美自由贸易协定》(NAFTA) 和《能源宪章条约》(ECT) 都规定了利益拒绝条款的内容。在双边投资条约(BIT)领域,利益拒绝条款则更加常见。最初,BIT中的利益拒绝条款并没有被列为独立的条款,而是被放在定义条款之中。随着国际投资活动的日益发展,利益拒绝条款的重要性得到重视,表现之一就是以独立条款的形式存在在现代多数的BIT中。最有代表性的是美国1994年和2004年BIT范本都单独规定了利益拒绝条款的内容。我国2008年与墨西哥签订的BIT中首次出现利益拒绝条款的内容。 之后中国与东盟各国签订的《中国-东盟投资协议》 也规定了“利益的拒绝”条款。
  二、 利益拒绝条款的适用
  利益拒绝条款是投资条约缔约方意志的重要体现,其解释和适用往往也是国际投资仲裁中需要解决的先决问题之一。
  (一) 适用范围
  从不同的国际投资条约对利益拒绝条款的规定来看,缔约方拒绝给予利益的范围并不相同,有的仅及于条约的某一部分,例如《欧洲能源宪章》第17条规定一方可保留拒绝给予另一方本部分利益的权利,这就将被拒绝的利益的范围限制在某一部分规定的利益之内;而有的就包括了整个条约的内容,如2004年美国BIT范本第17条的规定,一方可以拒绝将该条约规定的全部利益给予另一方投资者。
  对于拒绝给予利益的范围作出不同规定的原因,则是基于条约本身性质的考虑,如包含投资、贸易等综合性内容的条约一般会将拒绝给予利益的范围限定在投资章节,而2004年美国BIT范本此类作为专门的投资条约,则理所当然将该条款适用于整个条约。
  (二)适用要件
  从各国际条约的规定的情况来看,利益拒绝条款的内容主要在两种情况下适用:一种是对在缔约国没有进行实质性商业活动的“邮箱公司”拒绝给予利益;另一种除了上述第一种情况之外,还基于外交因素而拒绝给予利益,如与缔约国无正常经济关系或者无正常外交关系的投资者控制的企业。基于外交因素考虑而拒绝给予利益是一个国家的外交考虑,在此不予阐述。因此,下文将主要分析第一种情况下拒绝给予利益的适用要件。
  1.无实质性商业活动。利益拒绝条款的目的主要在于排除特定投资者利用“邮箱公司”免费搭便车,因此,投资者在一缔约方境内是否有实质性的商业活动就成为适用利益拒绝条款的实体判断要件。而对“实质性商业活动”的理解,一般认为应超出法律所要求的商业活动的最低的标準,比如纳税、召开股东大会等。 但是对于具体的解释,任何一个国际条约都没有给出一个清晰的判断标準,这也给国际投资仲裁庭适用该条款提出了一个难题。
  例如,在Pan American Energy v. Argentine案中,仲裁庭根据当时该企业在美国有37000名员工、在50个州都有办公室这些事实,对该企业在美国有实质性商业活动进行了肯定,但是未做任何分析。 而在Plama v. Bulgaria案中,仲裁庭基于原告自己承认其在注册地塞浦路斯没有进行重要的商业活动,所以裁决原告在塞浦路斯明显没有实质性商业活动。 而Petrobart v. Kyrgyz Republic 案仲裁庭只是认定原告有实质性商业活动,却并没有给出详细的解释与分析。
  2.由非缔约方控制或拥有。投资由非缔约方或因其他原因而拒绝给予利益的一方拥有或控制,是缔约方决定拒绝给予利益的一个前提条件。“拥有或控制”经常出现在各种国际投资条约当中,但是却并未被详细定义,因此经常引起争议。这类争议往往涉及对控制主体的国籍的认定。条约中的用语不明确给实践也带来了困惑和分歧。不同的仲裁庭采用的认定标準不同,如早期的国际法院在“巴塞罗那公司案”中采用的是以法人成立地作为确定法人国籍的标準。
  目前国际上对“拥有或控制”这一定义所作的判断标準中,比较具有参考意义的是GATS第28条“定义条款”的规定,其对“拥有或控制”做了比较详细的规定:(1)由一成员的个人所“拥有”,如该成员的人实际拥有的股本超过50%;(2)由一成员的个人所“控制”,如此类人拥有任命其大多数董事或以其他方式合法指导其活动的权力。部分国际投资条约也借鑒了上述规定。

   

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