2007年注评《经济法》考试大纲

　　27.取回权、破产抵消权

　　取同权。人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但《破产法》另有规定的除外。人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。

　　破产抵消权。债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵消。有下列情形之一的，不得抵消：（1）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。

　　（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请l年前所发生的原因而取得债权的除外。

　　28.重整期间及其效力

　　重整期间。自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前述规定情形的，依照《破产法》规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，《破产法》规定的管理人的职权由债务人行使。管理人负责管理财产和营业事务的，可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。重整期间的效力。在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。在重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。

　　29.和解协议的通过及其效力

　　债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。债权人会议通过和解协议的，由人民法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。

　　和解协议的效力。经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体及解债权人均有约束力。

　　30.破产费用和公益债务

　　人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（1）破产案件的诉讼费用；（2）管理、变价和分配债务人财产的费用；（3）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（1）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）债务人财产受无因管理所产生的债务；（3）因债务人不当得利所产生的债务；（4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（5）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（6）债务人财产致人损害所产生的债务。破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。

　　31.破产财产的分配顺序

　　破产财产应当优先清偿破产费用和共益债务，然后依照下列顺序清偿：（1）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（2）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（3）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

　　32.破产企业资产评估的基本规定

　　国有破产企业的财产在处置之前，由清算组委托具有合法资格的评估机构对企业的破产财产进行评估。整体资产评估结果经清算组审核后，报有关政府部门核准和备案。破产企业资产评估，一般应采用清算价格法。破产企业资产评估基准日以人民法院宣告企业破产并发布公告之日为准。资产评估结果有效期自评估基准日起不超过6个月。存此期问经有关政府部门核准和备案的整体资产评估结果，作为确定企业破产财产处置底价的依据。对于破产企业资产评估结果，应依法由财政部门和有关政府部门进行核准和备案。

　　四、合同法律制度总则

　　（一）考试目的

　　通过对《合同法》总则的考核，测试考生对《合同法》总则规定的掌握情况，考核考生运用总则知识解决合同订立、履行和纠纷处理等问题的能力。

　　（二）考试基本要求

　　1.掌握以下内容

　　（1）《合同法》的基本原则；

　　（2）合同的一般条款；

　　（3）合同成立的情形；。

　　（4）格式条款的基本规定；

　　（5）无效合同的种类和法律后果；

　　（6）可撤销、可变更合同的种类和法律后果；

　　（7）合同履行中的三类抗辩权；

　　（8）合同履行中的代位权和撤销权；

　　（9）一般保证和连带责任保证的责任承担方式；

　　（10）保证责任的期限；

　　（11）抵押财产的范围；

　　（12）抵押登记的基本要求和效力；

　　（13）权利质押的标的范围；

　　（14）债权、股权和知识产权质押登记的基本要求和效力；

　　（15）留置权的范围；

　　（16）留置权的实现；

　　（17）定金设定的数量和效力；

　　（18）合同转让的基本要求；

　　（19）合同终止的情形；

　　（20）违约责任承担的方式；

　　（21）合同争议和仲裁的时效。

　　2.熟悉以下内容

　　（1）合同的特征；

　　（2）合同立法的概况；

　　（3）《合同法》的适用范围；

　　（4）合同订立的形式；

　　（5）合同订立的方式；

　　（6）缔约过失责任；

　　（7）效力待定合同的种类；

　　（8）合同履行的一般规则；

　　（9）合同的代为履行、提前履行和部分履行规则；

　　（10）担任保证人的条件；

　　（11）抵押权实现的方式和顺序；

　　（12）动产质押当事人的权利和义务；

　　（13）留置权的期限；

　　（14）合同的变更；

　　（15）违约责任的构成；

　　（16）涉外合同争议的法律适用原则；

　　（17）合同争议解决的方式。

　　3.了解以下内容

　　（1）合同履行的原则；

　　（2）担保的种类；

　　（3）保证责任的范围；

　　（4）抵押的特征；

　　（5）质押合同的效力；

　　（三）要点内容

　　1.合同的内容

　　合同的内容由当事人约定，一般包括以下主要条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行的期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。

　　2.合同的成立

　　《合同法》规定：承诺生效时合同成立。承诺生效的地点为合同成也的地点。合同的成立具体有以下几种情况：

　　（1）当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，

　　（2）当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。

　　（3）采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定确定。

　　（4）当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

　　（5）法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　（6）采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

　　3.合同的格式条款

　　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

　　格式条款具有《合同法》规定的、导致合同无效的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　4.合同生效的期限

　　《合同法》规定：依法成立的合同，自成立时生效。另外，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。

　　当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

　　5.代理人订立合同的效力

　　代理人在代理权限范围内以被代理人名义订立的合同，若符合合同生效的条件，为有效合同，应由被代理人承担责任。

　　无代理权人以他人名义订立合同的行为是一种无权代理行为，即指元代理权的人代理他人从事民事行为。这种行为包括行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的三种情况。无代理权人以他人的名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。与无代理权的人签订合同的人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示或表示拒绝的，视为拒绝追认，该合同不生效。被代理人表示予以追认的，该合同对被代理人发生法律效力。在催告开始至被代理人追认之前，该合同的效力处于待定状态。

　　但是，表见代理除外。表见代理是善意相对人通过被代理人的行为，足以相信无权代理人具有代理权，并基于这种信赖与无权代理人签订合同，由此造成的法律后果由被代理人承担的代理制度。

　　6.无效和可变更可撤销的合同的效力

　　无效合同，合同自成立开始即不具有法律约束力。导致合同无效的情况有：

　　（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；

　　（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

　　（3）以合法形式掩盖非法目的；

　　（4）损害社会公共利益；

　　（5）违反法律、行政法规的强制性规定。

　　合同的无效由人民法院或仲裁机构确认。合同被确认无效后。对其引起的财产后果按以下三种方法处理：①返还财产；②赔偿损失；③收归国家所有。

　　可变更、可撤销合同是指在订立时，当事人的意思表示不真实，或一方当事人使对方在违背真实意思的情况下签订的合同，是一种相对无效的合同。这类合同具有以下特征：①可撤销合同的效力取决于撤销权人。②可撤销的合同在未被撤销前有效。③被撤销的合同自始无效。

　　导致合同町变更、可撤销的情况有：

　　（1）重大误解的合同；

　　（2）显失公平的合同；

　　（3）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。

　　7.合同价格调整的履行

　　执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。

　　8.合同当事人互负债务的履行

　　合同当事人互负债务，在履行过程中可以视不同情况行使同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权。其中，不安抗辩权是指合同成立后，如果后履行债务的一方当事人有财产状况恶化等情况，先履行债务的一方当事人确有财产状况恶化等情况的证据时，在后履行债务。方未履行或未提供担保之前有权拒绝先履行合同。《合同法》规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行合同：

　　（1）经营状况严重恶化；

　　（2）转移财产或抽逃资金，以逃避债务；

　　（3）丧失商业信誉；

　　（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　当事人没有确切证据中止履行的。应当承担违约责任。在后履行义务一方提供适当担保后，先履行合同一方应当恢复履行，如后履行义务一方在合理期限内，未恢复履约能力，并且不能提供适当担保，先履行义务一方可以解除合同。

　　9.合同的代为履行

　　代为履行是由合同以外的第三人代替合同当事人履行合同。与合同转让不同，代为履行并未变更合同的权利义务主体，只是改变了履行主体。代为履行有两种情况，一是当事人可以约定由债务人向第三人履行债务。此时，因向第三人履行债务而增加的费用，应由债权人承担。二是当事人可以约定由第三人向债权人履行债务。此时，如果第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

　　10.合同的提前履行和部分履行

　　债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但如果提前履行不损害债权人利益的，债权人不得拒绝。此时，如因债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

　　债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的，债权人则不得拒绝。此时，因债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。

　　11.合同履行的代位权和撤销权

　　代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权的权利。但是，该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

　　撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

　　12.保证

　　保证的种类有一般保证和连带责任保证两种，保证应当通过保证合同的方式订立，保证合同应当采取书面形式，保证人应当由具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民充当。国家机关、以公益为目的的事业单位、社会团体、法人的分支机构和职能部门，小能担当保证人或者只能在一定条件下担当保证人。

　　13.抵押

　　抵押是债务人或第三人不转移抵押物的占有，将该抵押物作为债权的担保，当债务人不履行债务的时候，债权人有权以该抵押物折价、或者拍卖、变卖的价款优先受偿，。《担保法》规定，抵押物的范围，包括抵押人所有的房屋和其他地}：定着物等五种。

　　《担保法》还规定，对以不动产和其他需要财产为抵押物的抵押，采取登记生效的原则。必须办理抵押登记的财产有：

　　（1）无地上定着物的土地使用权；

　　（2）城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物；

　　（3）林木；

　　（4）航空器、船舶、车辆；

　　（5）企业的设备和其他动产。

　　14.质押

　　质押与抵押的不同：（1）担保物的种类不同；（2）是否转移占有权不同；（3）登记手续不同；（4）设置次数不同；（5）收取孳息不同。

　　质押合同的生效有以下几种情况：

　　（1）交付生效；

　　（2）登记生效；

　　（3）记载生效；

　　（4）出质人逾期移交质物，质权人接受质物予以占有的，质权合同自质权人实际接受质物时生效；质权人若在质押合同订立前已经占有质物的，不是以实际占有而生效，应当在质押合同书而订立时生效。

　　质押分为动产质押和权利质押两种。动产质押是吼动产作为标的物设定质权，权利质押足以财产权利作为标的物设定质权。

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